4.4工程主辦機關辦理變更設計之行政程序時，工期計算應更精細明確
4.4.1前言
工程契約係業主與承包商所簽訂之合法書面文件，以說明雙方之權利與義務，包括承包商之履行契約及提供勞力與材料，俾使工程完工，業主亦有義務根據雙方訂定之價格支付承包商。惟契約訂定目前並無標準格式，視業主之偏好與工程性質而定，業主每為保護其權益，另訂附屬條款以規範，如業主與承包商對工程增減、變更或任何為合格完成施工與養護工程所作必要之協議及約定，此種由雙方同意簽訂之書面文件，作為原契約之延伸或稱之為「附約」，仍與本契約具同等效力，通常亦為承包商所忽略，致其權益蒙受不必要之損失。
工程採購契約範本中除了機關通知廠商變更契約及廠商要求變更契約已明文定性屬契約變更外，其他亦有許多具有調整契約價金的條文，雖未明確定性屬契約變更，惟其究係起因於機關違反附隨義務所致，例如機關未及時提供工程用地，至廠商因此增加之必要費用之增加契約價金（範本第9條第25項），國外實務有將之歸類為擬制的契約變更，而這些可以調整契約價金的部分條文規定，實質上極隱含有將擬制的契約變更明文化的意義，故而其實質上仍屬契約變更的範疇。即使已明確制定契約變更的標準作業程序，契約履約中仍會因為疏忽未注意、相關人員解讀規定錯誤，為避免此情事，或許可針對契約變更程序經常發生的錯誤行為態樣，於「政府採購錯誤行為態樣」中逐一列舉；再現行的「政府採購錯誤行為態樣」中有關「契約變更」的錯誤態樣，似乎與實務上眾多的契約變更爭議無法相互呼應，且有必要加強蒐集並列舉錯誤行為態樣。
4.4.2機關指示廠商辦理工程變更設計相關規範
機關指示廠商辦理工程變更設計後，其涉有技術服務或工程採購契約變更者，應依政府採購法第63條、公共工程技術服務契約範本第15條、工程採購契約範本第20條等相關規定辦理，儘速完成契約變更程序，以維採購效率。按工程主辦機關應落實執行公共工程委員會訂頒之「工程採購契約範本」第20條契約變更及轉讓第（三）項：「機關於接受廠商所提出須變更之事向前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔」，其相關規範如下：
一、依政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要
項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」
二、涉及技術服務採購之機關通知廠商變更契約，依工程會訂頒「公共工程技術服務契約範本」
第15條相關內容如下：
（一）第1款：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於十日內向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，由雙方協議訂定之。」
（二）第2款：「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約期限。」
（三）第3款：「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即通知乙方先行辦理，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」
（四）第5款：「履約期間有下列事項者，應變更契約，並依相關條文合理給付額外酬金或檢討變更之：
1.甲方於履約各工作階段完成審定後，要求乙方辦理變更者。
2.甲方對同一服務事項依不同條件要求乙方辦理多次規劃或設計者。
3.甲方因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。
4.契約執行中涉及應執行其他之工作內容而未曾議定者。
5.甲方要求增派監造人力，而有範本第4條第8款之情事者。
6.有範本第4條第9款變更監造期程需要者。
（五）第6款：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」
三、涉及工程採購之機關通知廠商變更契約，查工程會訂頒「工程採購契約範本」第20條相關內容如下：
(一)第1款：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。
契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。」
(二)第2款：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」
(三)第3款：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」
(四)第9款：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」
4.4.3公共工程辦理變更設計之原因
公共工程進行中，常見須辦理變更設計，主要原因有「技術層面」因素，如規劃設計不當、地質因素等異常狀況因素、材料規格變動、管線介面與設計無法配合、安全考量等；及「非技術層面」因素，如法令修改、決策變更、新的使用需求、人民陳情抗爭、定作人因需求變更而為之指示變更等，而對於工程之一部或全部加以變更，諸如增加、減少、取消、更改原設計之位置、尺寸、高程等。設例，乙營造商欲主張工程變更而要求增加工程費用時，必須工地地質狀況與契約內原圖說不一致時，才符合所謂變更之要件。公共工程契約於招標階段時，均檢附契約樣稿、投標須知等文件構成招標文件之一部份，承攬人通常無法就契約條款為磋商，該契約條款中亦多有規定當定作人（甲方）認有變更設計之必要時，一經定作人通知承攬人即須照辦不得有異議，而僅於有新增工作項目時，單價才可另議之約款。雖變更設計之性質上屬於強制締約，甲機關係因規劃設計時產生疏失，致須辦理變更設計，乙營造公司無合理之理由拒絕甲機關辦理變更設計，仍應依契約規定辦理變更設計之議約。至於乙營造公司得請求依變更設計時之合理單價進行議價，乃屬當然。
工程變更設計條款，有認為是合約雙方當事人約定賦予定作人意定形成權。然所謂形成權，係指當事人一方向他方以意思表示為之，致單方形成法律關係之得喪、變更效果，其種類有基於法律規定，亦有基於當事人約定者如同意、承認、解除、終止等[4]。契約成立通常為當事人雙方就意思表示之必要之點互相意思表示一致，即為成立，已見前述。然在一些契約成立之特殊方法，法律上另有所謂法定契約與強制締約之概念。法定契約多屬於民事特別法或行政法上之契約概念，亦即於當事人一方提出要約時，無庸他方當事人另行給予承諾，契約即為成立，例如民法第493條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」強制締約則為當事人一方提出要約時，他方即須加以承諾，不得為反對之意見，其主要目的是為適度限制契約自由之濫用。即一經業主提出變更設計之要求時，承包商非有正當理由時應即予以承諾，否則勢必造成業主須另尋承攬人，導致工期延誤、施工界面增加及締約成本[1]。但若定作人所提變更設計之要求超過本約施工範圍、程度者，或定作人對承攬人所提出之合理單價不予接受時，承攬人則應有正當理由不予承諾。
4.4.4工程變更設計延誤，影響工程進度
工程之變更設計若因設計者延誤，影響工程進度而產生之損害賠償責任，應在委託設計契約內明訂業主在通知設計者配合辦理變更設計時，於一定時限內辦妥。若遇特殊情況確無法於一定時限內辦理，應即通知業主，並與其協商合理之設計時間，否則承包商應受設計延誤之罰款及損害賠償之責，若業主自行辦理變更設計之情況下，因延誤以影響承包商之權益時，承包商可依民法第507條之規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」一般工程變更可能致承包商施工成本之增加及工期之延長，若因可歸責業主之原因造成工期延誤，承包商可要求業主給予價格及工期上適當合理之調整，並得向業主要求任何損害賠償或費用償還（參最高法院80年度台上字第793號判決），如業主未盡協力義務之情形，而有變更設計、增加工作，但如此類工作並非在要徑上，而可由承包商以合理之調度在原訂進度內完成者，則仍可不予以工期之展延，惟因變更設計延誤之事由確實影響要徑工作之進行者，則業主即應給予合理適當之工期展延[2]。
一般工程契約中均訂業主有絕對之「工程變更」指示權，而亦硬性規定承包商不得拒絕及異議，在程序上，只要業主或其工程師簽署一份變更通知，說明變更之內容予承包商即可，準此，承包商若遵業主指示施工，惟如造成承包商之損失，承包商自可於事後相當期間內，依照擬制變更之原則，向業主主張索賠，要求增加費用並要求延長合理之工期，另對工程主動變更設計或係因其他可歸責於業主之原因，致工程變更，而承包商若無法依原契約施工，完成其契約義務亦可請求，通常有下列數種變更情事：
1.增加、減少或刪除本契約內任何工程數量。
2.變更任何該項工作之性質、品質或種類。
3.原設計不完備，須辦理變更設計。
4.變更本工程任何部份之高程、路線、位置及尺寸。
5.執行為完成本工程所需增加任何種類之工作。
6.因工地實際狀況與設計圖說不合，而為適當之變更。
7.因工程為配合環境景觀或防止公害所做之必要變更。
8.因自然災害使工程需辦理變更設計。
4.4.5工程變更展延工期及增加之費用問題
按一般工程其工期常含規劃、設計、發包、管線遷移、用地徵收、變更設計等時程，這些時程如有耽誤，常把責任推給營造廠商，如何於招標時安排合理工期，是主辦機關無可旁貸責任；此外，得標至開工因需詳讀各項文件，以準備撰寫施工、品質、監造、危評等計畫書，惟期限常有不足，亟待改進。至於管線常有調查不週，卻責成未具公權力之廠商協調遷移，其所造成的工期延宕，沒有理由歸咎於廠商。工程變更往往是必要之「惡」，究其原因，絕大部分非廠商之責任，其所延誤之工期及增加之費用，卻要由廠商承擔。因此，若因可歸責於機關之事由致生變更需求、變更設計、變更工地條件，而需展延工期者，請考量給予廠商合理工期，及展延工期期間內衍生之合理費用（如管理費、物價調整款），避免因契約工期展延之變更程序欠妥適或遲未完成，致生履約爭議（註）。
廠商承攬工程就「公共工程契約履約期間因變更設計辦理之工期展延」案件，常因業主需求、設計瑕疵或工址條件等非歸責於廠商之因素而延宕，進而要求廠商負擔展延期間所衍生之費用（物調費、管理費等），甚至要求廠商具結放棄之請求權，不合理現象。承辦機關非僅對於工期核定嚴苛外，藉由持有工程尾款及保留款之相對優勢，違反公平合理原則，逼使廠商因資金週轉壓力吸收因工期延宕而產生之額外支出。然展延工期增加費用之依據公共工程展延工期係指工程施作過程中，因為某些特殊原因導致工程無法如期於契約原訂工期內完成，而必須將契約約定之完工日期延後的情形。展延工期之原因很多，從責任歸屬而言，可歸納為：可歸責於定作人（機關或業主），可歸責於承攬人（承包商），及不可歸責於雙方當事人。目前實務上工程合約中多訂有展延工期之事由以及辦理程序，多認為不可歸責於承攬人之事由或不可抗力因素所產生影響工程之要徑工作時，承攬人方得申請展延工期。亦即原因（定作人之原因或不可抗力因素）、中間結果（特地工作無法施作）及最終結果（工程遲延）三者之間必須具有因果關係。
註：工程會102.06.10工程企10200205370號函。
4.4.6小結與建議
工期展延之原因甚多，譬如有關履約期限之工作天、日曆天、休假日以及天災人禍等契約內容不明確而致之工期認定爭議、發生不可抗力之事故、機關要求全部或部分停工、因辦理設計變更或增加工程數量、機關應辦事項未及時辦妥、由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者或其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者等。設計變更所衍生之工期展延認定主要精神係考量該設計變更或非歸責廠商因素所致之影響工項是否影響要徑作業，若未影響要徑作業則不予展延工期而僅補貼因設計變更等而增加之費用。
機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。故不論是以日曆天或工作天來訂定履約期限，都必須以個案特性考量合理的工期，若業者在投標時發現工期不合理，可於招標期提出異議。若發生不可抗力或不可歸責於廠商之因素，契約範本裡已明定可排除不計入履約期限內，爰建議如下。
1.建議承辦機關辦理變更設計之行政程序時程，需計入工期，並請制定辦理變更設計之行政程序時程，工期計算方式應更精細、明確。
2.業主辦理變更設計時，往往未議價前即要求廠商先行施作或供應，然在後續估驗計價時，又以原合約單價的八成計價未考量實際市價，顯不合理。是以建議變更契約應書面且合意再行變更，不宜於未合意前即要求廠商先行施作或供應。
3.機關指示廠商辦理工程變更設計後，其涉有技術服務或工程採購契約變更者，應依政府採購法第63條第1項與工程採購契約範本第20條等相關規定，儘速完成契約變更程序，以維採購效率。
4.凡工程主辦機關基於本身需要辦理變更設計，而需請廠商先行施作或供應時，應先與廠商書面合意增加費用、何時估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之費用及合理利潤，應由機關負擔。
表4.4 工地管理費之計算
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工地管理費
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說 明
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工地人事費
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工地監辦人員(含契約工,長工)之薪資、年終獎金、加班、伙食費、退休、勞健保、團保、體檢、治裝費、廣告費
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保全費用
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工地保全費用
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工務所自用勞工
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執行非工程類雜務工作之外勞或本勞，如：翻譯、事務員、廚師、清掃等之薪資、年終獎金、加班、伙食費、退休、勞健保、團保、體檢、治裝費、廣告費、宿費、雜支
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工務用車購置
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工務用車新購及不論金額多寡之機車
不包含使用於直接工程項目之機具
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工務所設備購置
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工務所資材
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汽機車與設備修繕費
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列管資產材之修繕費用。
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汽機車保險與稅捐
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牌照稅、燃料稅、汽機車保險費、汽機車驗車費
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汽機車油料費
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汽、機車油資，私車公用油資(差旅費報銷不含者)
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水電瓦斯費
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工務所水電瓦斯費
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房地租金
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工務所使用房地的租金，一般不含施工所屬相關費用
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影印租賃費
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影印機之租金、維修(含租金、維修合約內之紙張、耗材)
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文具用品
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含文具、電腦/傳真機/影印機之紙張、耗材、名片、工程照片及圖說
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差旅費
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外地出差膳宿費及旅運費，含飛機票、鐵公路票、自用車油資、計程車資、停車費、通行費
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郵電費
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郵票、匯費、快遞、工務所電話/大哥大費用、網路線費
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交際費
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含業主/小包誤餐費
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工務所日常支出
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祭祀費、工地觀摩、日常用品(含飲用水)、報紙、雜誌、第四台及其他
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保證息及利息收支
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履約、預付款、保固、保留款保證費、提早付款扣息
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稅捐
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印花稅及其他工程稅捐
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資料來源：本研究整理
[1]陳鵬光、王龍寬、陳素貞、蔡慧瑜，工程法律探索，萬國法律事務所，頁1，2009。另依台北市政府捷運工程局合約一般條款第E.1條、國工局一般條款第E.1條亦為類似規定，另有關國內契約範本有關契約變更條款之比較，請參見陳思和，契約變更與轉讓，工程法律實務研析（5），2009，寰瀛法律事務所，頁521以下。
2.最高法院79年度台上字第1618號判決：「所謂債之更改，乃當事人間相互同意以新債務替代舊債務之契約。」同院台上字第2345號判決：「新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務。」
3.邱聰智（2001年）。新訂民法債編通則。新訂一版，頁730。
4.最高法院86年度台上字第2753號判決：「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債務關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，應認為債之更改。」
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