7.7由機關自辦或關連廠商之延誤而影響履約進度
7.7.1前言
依英美契約法原則，除因契約當事人違反契約義務將構成可歸責事由外，對於確生風險、但非可歸責於契約當事人之事由，亦應明確約定當事人之間之風險分擔方式，以明權義。因此國際工程實務對於工程承攬契約之風險，包括不可抗力在內，多以明確約定分配予立於掌控風險地位之契約當事人為原則。然觀諸國內工程契約，風險分配方式及其法律效果等多半仍未完全明訂，另亦常見擬定契約條款之一方採用利己單方條款之現象，以規避理應承擔之風險。在台灣之工程環境與政策中，承包商大多處於弱勢地位。因此，承包商在兼顧工程之品質、進度、控制成本、維護勞工安全、衛生外，更應認知及爭取其應有之權益與方法。
7.7.2公共工程廠商延誤履約進度處理要點
廠商延誤履約進度案件，契約訂有予以廠商限期改善規定者，機關應依契約規定通知廠商限期改善；契約訂有連帶保證廠商者，並通知連帶保證廠商。如因可歸責於廠商之事由，致進度落後達一定程度，且經通知限期改善後未積極改善者，機關得依契約規定暫停核發估驗計價款。此情形如廠商提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款（要點5 ）。延誤履約期限情節重大者（巨額工程採購，履約進度落後百分之十以上；或其他工程採購，履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上）及品質缺失情節重大者（擅自減省工料、查驗或驗收不合格情節重大者），除依法追究廠商及相關專業人員責任外，機關應於招標文件內訂定撤換專案管理、監造單位派駐現場人員及施工廠商工地負責人之規定。按機關處理廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，依下列方式之一處理：(一)通知廠商限期改善。(二)通知連帶保證廠商履約。(三)以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。(四)終止或解除契約，重行招標。(五)其他經機關認定並訂明於契約之方式（要點3 ）。
我國民法第508條規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」工程實務上常以「驗收」作為認定定作人受領工作之時點，並以該時點作為工程保固期之起算點。然而，在工程之執行中，常見因定作人要求部分工作於驗收前先行開放使用者，或為因應定作人指示之緊急或救災目的，在工作未經驗收前即先行使用，致工作物發生毀損滅失者。另我國民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」惟在工程案件中，由於人力、機具、材料所需之金額龐大，承攬廠商倘須俟完成工程後方得請求報酬，恐需負擔極重之資金壓力。
7.7.3營建工程遲延爭議發生階段
營建工程工期長，從招標、投標、決標、締約、履約、驗收到保固期滿，其中過程介面多，專業度高，牽扯層面甚廣，往往因為許多不同的原因而造成雙方的爭議。其中工程遲延所發生的爭議，不僅對相關作業會造成相互影響，有時更會對總工程之時程造成延誤。然公共工程之建設爭議類型大致可依，從招標、投標、決標、簽約、施工履約及結算驗收階段，是段冗長而複雜的過程，其中可能因為許多不同的原因而造成雙方的爭議，自政府採購法實施後，儘管許多公共工程之步驟可以依循一定的規範走，但工程爭議還是無可避免。其中許多爭議便是因工程延遲而引起，營建工程造價高、工期長，遲延求償往往牽涉鉅大金額，因此有關爭議已成為日前重要探討的內容，大體上在簽約之前依照政府採購法第六章第74條廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議可提出異議及申訴，可保障廠商權益及避免疑慮的產生，公共工程因具有下列特性，因此造成作業之延誤或無法施作之風險相當高：
1.時間長：
一般營建工期時間長，往往動輒數年；期間有許多因素可能造成施工遲延，風險及難評估。例如：施工當中可能因為物價上漲或政策改變，造成未完工就失去預估利潤，更不用說匯率、安全事故或其他變動更快的風險。
2.參與團隊多：
工程施工需有各項資源投入，各個協力廠商、供料商、業主單位、政府單位、居民百姓等，任一個團體應該配合之時程遲延，即可能造成整體工程之遲延。例如：合約專用混凝土供料商的環保出問題遭鄰近居民抗議而停工，轉由備用廠供料，就可能影響進度造成遲延。
3.複雜度高：
營造業並非生產線作業，大部分的作業都必須將資源運送到現場就地配合，很多的過程是不可復原的，而且多數步驟都有很多的先行作業，任何一個先行作業，都有機會遲延到整體工程。例如：橋墩帽樑混凝土施工，其現場先行作業就有：剪力榫、支承墊、止震塊、排水孔、檢修凹槽、工作車錨定鋼鍵等，都必須在混凝土澆鑄前完成並經檢驗，因為混凝土澆鑄是一個不可復原的步驟，也因此任一個先行工作的圖說、材料、施工方法、設備及位置出問題，就可能形成整體工作的遲延。
4.外在因素：
營建工程絕大部分屬於戶外施工，易受當地自然或人為因素影響。例如：鑽探取樣判定預定地底為良好土層，可採直接開挖工法，但施作後發現為鑽探地區有一條透水層經過，一開挖便產生湧水現象，必須視情況重新調整工法，皆會造成遲延甚而影響後續作業。
7.7.4小結與建議
工程主辦機關常因完工期程壓力，在變更作業程序未完成前，即強勢要求廠商必須配合先行施工，且不得拒絕或停工，現行變更作業程序極為冗長繁複，廠商先行配合施作之財務墊支壓力，往往導致資金缺口愈陷愈深難以營運，亟待合理解決。因此，工程契約中常見約定有預付款、估驗款、保留款、尾款等給付款項之方式。然因各種款項之性質有間，各該請求權之行使及其消滅時效之起算等亦有所不同，產生許多爭議問題，急待進一步釐清與建議。
1.工程契約條款之訂定，應以客觀公正之精神，在平等對待之前提下，做到甲、乙雙方公平互惠為原則。
2.於工程契約條款內，明訂工程主辦機關每月應按時定期給付廠商工程估驗計價款，否則廠商得暫停施工或因而增加之資金費用，由工程主辦機關負擔。
3.凡工程主辦機關基於本身需要辦理變更設計，而須請廠商先行施作或供應時，應先與廠商書面和議增加費用、何時估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依和議之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之費用及合理利潤，應由機關負擔。
4.應於工程機關直屬部會設置「立即解決爭議機制」，立即解決爭議可有效解決合約執行單位的不作為及官僚導致之工期延誤。
表7.7 列舉各階段可能發生之爭議類型
階 段
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爭議類型舉例
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招標投標階段
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1.投標資格是否具備、符合(其原因甚多)。
2.是否綁標、圍標，違反公交法或政府採購法。
3.押標金沒收或退還之爭議。
4.投標須知之法律性質係屬要約或要約引誘。
5.差額保證金之爭議。
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簽約階段
|
1.未按時簽約、對保之法律效果。
2.簽約主體及代表之疑義。
3.未按規定繳交履保金之爭議。
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施工履約階段
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因契約規定不明確、不完整、不公平所生之爭議或不可預測及程度無法估計之風險造成工程遲延。
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結算驗收階段
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1.分段驗收、部份驗收是否允許。
2.未驗收先行使用問題。
3.驗收瑕疵之改正問題。
4.扣款驗收之問題。
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保固階段
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1.保固項目之爭議。
2.保固期間之爭議。
3.保固保證金提供之爭議。
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資料來源：張嘉琪94年中央大學營建管理研究所
表7.8 廠商倒閉導致工程無法履約後續處理方法一覽表（100年8月3日）
方法一
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方法二
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方法三
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方法四
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項目
|
連帶保證廠商
|
共同投標繼受
|
監督付款
|
終止或解除契約
|
適
用
要
件
|
1.乙方在履行本契約過
程中，如因故無法繼續營
業。
2.取得該相關機關提供
之無法繼續營業證明，復
經甲方確認無誤。
3.乙方及其全部履約連
帶保證人共同申請。
4.是否已簽署「廠商履約
及賠償連帶保證書」
|
1.廠商成員之ㄧ有破產
或其他重大情事，導
致工程無法順利履約時。
2.本案為共同投標之案
件。
3.繼受之廠商需具備與
原成員相當之資格條件。
|
1.廠商因財務危機導致
工程無法順利履約時。
2.施工進度已達75%。
3.各分包廠商是否具有
繼續施工之能力。
|
廠商破產或其他重大情事，導致工程無法順利履約時。
|
優
缺
點
|
優點：
1.工程得以繼續進行不
需重新發包。
2.如廠商非屬破產程序中之廠商可不用刊登廠商為不良廠商。
|
優點：
1.工程得以繼續進行
不需重新發包。
2.如廠商非屬破產程
序中之廠商可不用刊
登廠商為不良廠商。
|
優點：
1.工程得以繼續進行不
需重新發包。
2.可不用刊登廠商為不良廠商。
|
優點：
無連帶保證廠商、未採共同投標及未達施工進度75%以上時，可適用本方法。
|
缺點：
1.如連帶保證人較多
時，需全部人同意。
2.須就完成部分先行結
算，再與連帶保證人就未
完成部分另訂契約。
|
缺點：
如非由原共同投標廠商繼受，則於工程進行至一定階段後較不易找到其他願意繼受之廠商。
|
缺點：
1.機關須自行評估是否
適合採監督付款。
2.機關須介入廠商與分
包商間工程款的給付。
3.分包商須具備完
成整個工程之能力。
|
缺點：
1.工程必須重新發包。
2.需刊登廠商為不良廠
商。
3.後續結算、付款及請求
賠償部分較麻
煩。
|
|
依
據
|
契約書範本第14條第11款第5目：「乙方在履行本契約過程中，如因故無法繼續營業時，經取得該相關機關提供之證明，復經甲方確認無誤，得依乙方及其全部履約連帶保證人共同申請，由其履約連帶保證人之一，繼承本契約之權利義務責任，經結算後，按本契約之條件，另訂乙方未完成部分之本契約，完成本契約。」
|
契約書中共同投標協議書及共同投標辦法第10條第1項第6款：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。…」
|
契約書範本第5條第6款：「乙方延誤履約進度案件，如施工進度已達75%以上，甲方得經評估後，同意乙方及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工，其作業程序包括乙方與分包廠商之協議書內容、監督付款之付款程序及監督付款停辦時機等，悉依行政院頒公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定辦理。」
|
契約書範本第20條第1款：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失」第10目：「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」。
|
注
意
事
項
|
1.連帶保證廠商資格限
制如下：（依據契約書範
本第14條第11款）
（1）依法得為保證、未
參與投標，且無採購法第
103條第1項限制者。
（2）同時做為各機關採
購契約之連帶保證廠
商，以二契約為限。
|
1.共同投標之繼受時
機重點如下：（依
據行政院公共工程委員會88年8月16日(88)工程企字第8811158號函）共同投標廠商於履約過程中變更成員，應以成員有「破產」或「其他重大情事者」為限，而「重大情事」之認定，可參酌是否與「破產」情形相當。
|
1.機關審核監督付款時
注意事項重點如下：（依
據公共工程廠商延誤履
約進度處理要點第12
點）
（1）施工進度是否已達75％。
（2）各分包廠商是否具有繼續施工之能力。
（3）廠商及分包廠商是否已提出經認證之協議書。
（4）有連帶保證廠商者，是否已徵得連帶保證廠商同意。
（5）廠商之其他債權人
是否已聲請強制執行，
致監督付款無法辦理。
|
1.通知廠商辦理終止或
解除契約並同步辦理刊
登廠商政府採購公報重
點如下：（依據契約書範
本第20條第14款及政
府採購法）
（1）甲方依契約載明之地址，向乙方郵寄解除或終止契約之通知。
（2）如無法送達者，甲方得不經解除或終止本契約之程序。
（3）同步依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出
異議者，將刊登廠商
政府採購公報。
（4）刊登廠商政府
採購公報規定可參
考政府採購法細則
第109條之1。
|
2.連帶保證廠商權利義
務如下：（依據契約書範
本第13條第8款及第14
條第11款）
（1）工程如中途由連帶保證人接辦，應重新辦理投保時，保險費由連帶保證人自行負擔。
（2）連帶保證人應保證乙方依本契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方因此所生損害，負連帶賠償責任。
（3）有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之本契約價金，一併移轉由該保證人概括承受。
（4）甲方通知連帶保證人履約時，得考量公共利益及連帶保證人申請之動員進場施工時間，重新核定工期。
（5）連帶保證人與乙方如有債權或債務等糾紛，應自行協調或循法律途徑解決。
|
2.共同投標廠商之繼
受資格重點如下：
（依
據共同投標辦法第11
條）共同投標廠商成員
之一無法繼續履約
時，得由「其他成
員另覓之廠商」或「其
他成員」繼受。
（1）另覓之廠商需具備與原成員相當之資格條件才得以繼受。
（2）如由其他成員繼受，則該成員亦需具備與原成員相當之資格條件方得以繼受。
（P.S.同法第11條規
定：「有前條第1項第
6款之情事者，共同投
標廠商之其他成員得
經機關同意，共同提出
與該成員原資格條件
相當之廠商，共同承擔
契約之一切權利義
務。機關非有正當理
由，不得拒絕。」）
|
2.監督付款協議書
內容重點如下：（依
據公共工程廠商延
誤履約進度處理要
點第11點）
（1）繼續施作工程之範圍。
（2）廠商同意將繼續施作後之各期工程估驗款之全部或一部債權，讓與分包廠商。
（3）廠商與分包廠商雙方同意，就分包廠商繼續施作部分，對機關連帶負瑕疵擔保責任。
（4）繼續施作部分工料款之支付估算、支付名冊、支付方式及工程款支付明細表。
（5）廠商已施作尚未領取工程款之支付方式。
（6）工程履約保證金、差額保證金、物價指數調整費、估驗計價保留款、驗收後尾款、其他擔保等發還或支付方式。
（7）工程保固責任歸屬及其保固金繳交、退還方式。
（8）工程款請領發票由廠商或分包廠商開立。
（9）協議之生效日期。
|
2.停止付款及損害
賠償扣款重點如
下：（依據契約書範
本第20條第5款）
（1）甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款（包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款）。
（2）不發還乙方之履約保證金。
（3）其他必要之損害賠償扣款。
（4）扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。
（5）損害賠償扣款如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。
|
|
3.連帶保證人接辦後，應
就下列事項釐清或確
認，並以書面提報甲方同
意：（依據契約書範本第
14條第11款）
（1）各項工作銜接之安
排。
（2）原分包廠商後續事宜之處理。
（3）工程預付款扣回方式。
（4）已施作未請領工程款廠商是否同意由其請領；同意者，其證明文件。
（5）工程款請領發票之開立及撥付方式。
（6）其他應澄清或確認之事項。
|
3.監督付款付款程
序重點如下：
（依據公共工程廠
商延誤履約進度處
理要點第13點）
（1）廠商或分包廠商依契約及協議書規定請領工程款，並檢附工程款支付明細表及廠商或分包廠商所開立相關請款證明文件，經機關核實後，據以付款。
（2）廠商已領預付款者，應先予以扣除。
（3）機關付款時，應依協議書所定付款方式，撥付廠商或﹙及﹚分包廠商。
（4）監督付款，於支付工程尾款後停止辦理；如有剩餘款，除協議書另有約定者外，應撥付廠商。
|
3.辦理結算重點如
下：（依據契約範本
第20條第4款）
（1）乙方並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由乙方負責。
（2）對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證。
（3）乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。
（4）機具設備器材至甲方不再需用時，甲方得通知乙方限期拆走，如乙方逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還乙方，而不負責任何損害或損失。
|
||
4.監督付款停辦時
機重點如下：
（依據公共工程廠
商延誤履約進度處
理要點第14點）
（1）法院通知機關執行扣押命令，致影響監督付款時。
（2）分包廠商經機關認定無法繼續履約，或施工進度落後情形未積極改善者。
|
資料來源：工程會網站
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