第三章 與爭議處理相關議題 議題三：公共工程目前履約爭議調解機制癥結問題與仲裁改進

5.4公共工程目前履約爭議調解機制癥結問題與仲裁改進

5.4.1前言

    履約爭議事工程執行中不可避免的案件，當履約爭議發生後，依據政府採購法規定，雖可申請調解，但因調解委員由工程會遴選，他們處理調解案又有相對報酬收入，工程會與調解委員已成雇傭關係，基於這些原因，甚多調解案件並不能夠得到公平、公正處理，調解委員在處理爭議案件時，常有捨棄原立法意旨所賦予的獨立辦案權責，不辦是非、不堅守公正原則，完全以機關首長主觀意識為依歸，所得調解結果，背離契約公平與社會正義。這種不公平的爭議調解，已成為工程爭議調解的常態，儘管調解不成案件，還可以尋求法律途徑解決，卻因工程履約爭議案件極為複雜，主辦法官若欲深入瞭解，為時甚久，國內營建工程常因定型化契約而發生契約爭議，此依法律爭議牽涉專門技術解釋與工程成規，雖可藉由法院裁判，但法院三級三審訴訟程序冗長、曠日費時、費用不貲，且法院法官非專業，對此訟案無法精準有效解決兩造爭端，釐清其間之權利義務關係，又因法院案件堆積如山，若要爭議案件迅速獲得法院裁決，猶如「俟河之清」，不知人壽幾何，為此，財力基礎較為薄弱的營造廠商，因不堪漫長的法律訴訟程序，公司營運因而陷入困境者。不但造成社會資源浪費，延宕整體公共利益情事，而專業仲裁機構之仲裁制度有營建工程專業仲裁人搭配法律知識當可迅速解決爭議，則可彌補司法上此一不足與盲點，其將仲裁條款導引入相關合約管理中，必有助於工作順暢，更能使契約所衍生爭議臻於圓滿解決。數年來，因主管機關首長個人的偏執，業已嚴重傷害承攬廠商依法應有的權益[1]。

 

  5.4.2履約爭議未來之精進方向

目前政府採購履約爭議之處理方式主要有調解、仲裁及訴訟，經統計每件調解案平均費時0.58年，仲裁1.14年，訴訟2.08年，有些訴訟歷經三審程序甚至長達5至10年仍未能解決。工程履約爭議遲未解決影響雙方權益及工程執行效率，廠商甚至可能因無法及時取得爭議之契約價金，而導致停工解約甚至倒閉情形，反不符公共利益，又現行仲裁法對於仲裁程序及仲裁判斷均未明定需公開，工程會認為不易讓機關樂於採用此一快速機制解決履約爭議，有改進空間。為此，工程會自101年2月起推動更符合工程爭議處理之精進爭議調解措施及「新」仲裁做法。

1.改進政府採購法“先調後仲”機制，雙方均得提付仲裁

政府採購法第85條之1第1項第1款提出調解，採購申訴會「應」先提出調解建議或調解方案，其因「任何一方」不同意致調解不成立，或對於調解建議或調解方案不為同意與否之表示，致未能於受理後六個月或當事人合意展延之期限內完成調解者，對於「任何一方」提付仲裁，「他方」不得拒絕。

2.調整調解申訴委員會之運作機制調整目前之運作機制二大特色：

  (1)分案依掛號順序，交由所有委員依序輪流，公平依序平均分案。

  (2)遇有不同意見，儘量以“無記名”方式由委員投票決定，讓委員可以自由意志表達。

3.增加公共工程專業人士之比例，且委員應素服眾望

目前以工程背景擔任委員之人數較不足，且施工業者之代表更少，而工程爭議仍以機關與施工廠商之爭議為大宗，若非實際參與營建施作之業者，實無法體會施工業者之委曲求全。

4.機關應提供周延之招標文件

工程爭議發生，絕大部分均因“招標文件”（含契約文件、設計書圖、施工說明書及規範等）不明確、不公平、不合理，衍生機關與廠商之認知不同，包括數量、工期、計價方式、情事變更等，故完整、周詳之招標文件為減少爭議之不二法門。

5.機關之各級承辦人員應更求精進

由於受限機關人員編制，實無法承擔目前公共工程之負荷，以致絕大部分之工程均委託“技術顧問機構”代辦，以致機關內部之各級工程人員普遍成為“公文工程師”對顧問機構之提送文件，根本無審核能力，加上不當之「分層負責，權責不符」，大部分招標機關首長根本不看或看不到完整招標文件，即先招標，此為衍生爭議之根本問題之所在，更有甚者，遇到爭議，各級承辦人員在目前檢調單位處理模式，動不動就約談、搜索下，根本不敢作為，工程停頓下來，遭殃的一定是廠商，再者，目前之政治氛圍下，有二種以上解決方式，公務員絕大部分會選擇對廠商不利之方式處理，以避免落入“圖利”之嫌，爭議之惡性循環於淵發生。

6.落實工程專業法庭之審理

營造業法第67條之1已有設立工程專業法庭之法源，惟目前僅台北地院有設立，其他地院或二、三審法院尚付之厥如，宜及早落實，讓進入訴訟程序之案件，得以獲得更專業、更符合公平正義之快速審理及判決。

5.4.3檢討修正仲裁與調解機制

    廠商與機關間之工程履約爭議，在政府採購法第85條之1於96年7月4日修正通過後，採「先調解後仲裁」之機制，即強制機關若不接受「調解建議或調解方案」者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕。由於部分主辦工程機關規避仲裁，而且若干負責履約爭議之調解委員，偏向主辦機關，因而遇到雙方意見差距過大時，可能不提調解建議或調解方案，在調解不成立情況下，無法「先調後仲」。於此可見，目前政府採購第85條之1第2項增訂「先調後仲」之機制，對廠商毫無助益，倘要有效解決履約爭議，實有賴完善之工程仲裁機制。目前，工程會工程爭議案件的調解，懸而未決者甚多，工程爭議不解決，不但會延誤工程進度，而且可能導致廠商經營上之困境，甚者倒閉之危機，政府須重視爭議事件之嚴重性，否則廠商參與公共工程的意願，將大為降低，則公共建設將難以順利推動。

    仲裁制度本具有快速、經濟、有效、專業等優點，極為適合公共工程履約爭議解決之需求特性，故採購法於96年7月4日修正，加入有條件之仲裁設計後，原寄望仲裁得以發揮功能，但受限於必需先經過調解程序且有「調解委員有提出調解建議或方案」與「因機關不同意致調解不成立」二者為前提方得進行，在目前機關處於絕對優勢之調解程序下，只要調解委員不依職權做出調解建議或方案，則本條款之仲裁程序之立法形同虛設。世界許多國家均採FIDIC制度，解決工程爭議事件，且我國主要公共工程業主所採行的標準契約，與國際上通行的工程合約（例如FIDIC國際工程標準契約）相較，對於業主較為偏頗，也成為我國公共工程爭議頻仍的主要原因之一。此時我國亟與國際接軌之際，卻違背FIDIC國際工程標準契約之精神。 機關無視仲裁制度具有快速、專業、衡平等符合工程特性所需之優點，也無視爭議即時解決有利於工程推動之公共利益，一味地拒絕接受仲裁。甚至在冗長的仲裁前置程序完成而不得不接受仲裁後，對於仲裁判斷仍提起撤銷仲裁判斷之訴。爰台灣區综合營造工程工業同業公會建議修正政府採購法第85條之1版本：機關與廠商因工程、勞務採購履約爭議未能達成協議者，依下列方式處理：「 一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、調解不成立時，向仲裁機構提付仲裁。」、「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因任一方不同意致調解不成立者，任一方提付仲裁，他方不得拒絕。」為改善公共工程履約爭議解決機制，提升政府採購效率，建構政府採購公平合理程序完整的環節，爰擬具「政府採購法第85條之1修正」草案理由如下：

1.  現行條文之先調後仲制度，僅限於工程採購案件方得適用，惟明訂採購申訴審議委員會應提出建議或調解方案，以發揮調解之功能；另先調後仲裁之規定，考量技術服務常與工程之設計、監造及專案管理事項有關，惟儘速處理技術服務案件所衍生之履約爭議，爰增訂技術服務採購亦適用本項規定。

2.  政府採購法之立法目的之一，既在提升採購效率，則於採購事件發生爭議時，允宜迅速解決；而政府採購法立法之另一目的則在於維護政府採購之公平合理，故對於政府採購爭議之解決絕不應有實質權益或程序正義產生不對等之情事。關於涉及複雜技術性及專業性之爭議，性質上較適於以仲裁程序解決，國內亦有直接由法律規定當事人可提付仲裁之立法例，是為「法定仲裁」。例如，民營公用事業監督條例第15條、證券交易法第166條第1項及勞資爭議處理法第25條第1項之規定等，皆屬此種法定仲裁之立法例。政府採購爭議常見複雜之技術性及專業性，爰修法規定政府採購爭議之當事人亦得選擇提付仲裁。

3.  因任一方不同意調解建議或調解方案致調解不成立時，考量採購爭議之迅速解決，係有助於採購目的之達成，並符公共之利益，故於採購爭議經由調解程序仍無法解決時，仍應循其他法律途徑迅速解決。依大法官釋字591號解釋，基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於訴訟或其他程序亦居於主體地位，故在無礙公益之一定範圍內，當事人應享有程序處分權及程序選擇權，俾其得以衡量各種紛爭事件所涉之實體利益與程序利益。惟政府採購之招標與簽約，相關契約文件向係由機關所擬就，廠商尚非處於完全平等之地位，而有關政府採購契約爭議之解決機制，亦往往係由機關預先在契約文件中所約定，是廠商之程序選擇權實毋寧受到限制，為能妥善平衡政府採購雙方當事人間之程序選擇權，爰立法賦予政府採購契約雙方當事人均有選擇提起訴訟或仲裁之權利。

4.  現行條文之先調後仲設計，僅廠商得以發動仲裁，機關不得拒絕。為使廠商與機關在程序選擇地位上之對等，爰修正為任一方不同意調解方案或調解建議者，均得提起訴訟或提付仲裁。

5.4.4公共工程履約爭議調解機制癥結問題

   工程會申訴審議委員會將個案調解委員已經做出之調解建議，更改成機關可以接受之版本，以免後續廠商有機會依法提付仲裁。廠商在調解結果不公時，無奈之下只能接受申訴會審議決議之調解建議者，不知凡幾。係迫於不接受又只能去走漫長之訴訟程序（機關絕對是要三審確定後才會「依法（法院判決）辦理」，無視法律之規定卻侈言一切均依法行政、實質犧牲廠商權益卻以此成就自誇政績、戕害採購公益卻高舉節省公帑之大旗，此已不僅僅是廠商權益受損之問題，而是傷害政府採購制度此等重大公益來成就個人單位表面政績。針對目前公共工程履約爭議調解機制癥結問題，乃產業界期待改變之一環，茲就公共工程目前履約爭議調解機制癥結問題，臚列如下：

一、政府採購法就調解機制立法之原意

   政府採購法當初立法之始，納入履約爭議調解之機制，目的就是為了提昇採購效率以增進公共利益。因為現行法令之桎梏使公務人員動輒得咎，造成機關裹足不前，不會主動解決廠商之問題。以致衍生工程延宕、廠商倒閉等等社會問題。所以，政府採購法之履約爭議調解機制，不只是為了廠商權益之合理維護，更是以透過第三公正單位專業人士之判斷與協調，將爭議案件迅速解決，以免損及採購效益。

二、調解機制之變調

  公共工程委員會採購申訴審議委員會於97年5月30日第232次委員會決議：「爾後調解案之調解建議，由現行調解委員依職權簽核後逕以本會名義發文之方式，改為經委員會議議決後再行發文。」將協調契約當事人雙方的調解程序逕行更改為比照行政處分訴願之「合議審議程序」，調解委員視為預審委員卻不予尊重其意見。以往調解委員依職權簽核後逕以申訴會名義發文之方式，為採購法明文並施行調解制度多年以來之作法，並未有任何之問題產生，此種作法是依據採購法第85條之3第2項：「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議。」所明文賦予調解委員提出書面調解建議之法定職權。然申訴會竟直接開會決議，即變更了法律之規定，不僅明顯違背了法律，將調解程序改成審議程序，也顯見其仍就是以機關自居，對廠商權益主張作出「行政處分」之心態，其機關本位而非中立客觀之立場，昭然無遺。

三、履約爭議調解之調解委員產生方式應予修正

   政府採購法立法初始，針對採購爭議問題置於第六章「異議及申訴」中，但重點在於招標階段之異議與申訴程序，另將履約爭議調解置於第四章「履約管理」之內，按公法之申訴與私法之調解，二者之性質與法理基礎本就不同外，調解更重在當事人對於調解人之信賴關係，故將履約爭議之調解委員產生過程與申訴審議程序之申訴審議委員令為同一之作法，本已有不適宜之處，且當政府採購法第85條之1於96年7月4日修訂成為「工程採購經採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕」之後，調解委員之職責與受當事人之信賴程度更有重大之影響改變。所以，不僅應回歸到97年5月30日第232次委員會違法決議前之模式，現有之調解委員選任辦法亦應予以修訂更加完善之必要。

5.4.5小結與建議

    鑑於工程施作之複雜性及特殊需要，先進國家對於履約爭議的處理，早已建立完善機制，務期爭議案件發生後，不論尋求調解或仲裁，都能快速解決，以免延宕工期、影響民眾權益及國家建設計畫之推動。揆諸香港新國際機場能夠順利完成，首應歸功工程履約爭議處理採用國際慣用之機制，倘有爭議調解不成，則提付仲裁快速判斷解決，致無一件必須訴諸法院審理，工程自然進展順利。反觀國內，公共工程採購一旦發生履約爭議，爭議案件能否快速、合理解決，完全受制於政府主辦機關之態度，即使依據政府採購法規定進行調解，由於調解委員全由政府遴聘，而調解委員所作之調解建議又必須獲得主辦機關點頭，才能成立，否則廠商只能尋求司法救濟，如果走上訴訟之路，漫長的訴訟時間，廠商必須忍受，曾有廠商因無法等待司法最後判決，不但公司倒閉，負責人也因不堪折磨，抑鬱而終，令人不勝唏噓。平心而論，發生履約爭議後，工程產業最期待的是爭議能快速、合理解決而已，絕不會想要從解決爭議過程中有所圖，事實上亦不該如此，因此，工程會理應以積極、公正態度處理工程產業對於建立公平、合理履約爭議處理機制之殷切訴求，徹底解決困擾工程產業已久的履約爭議問題，絕不能以小人之心度君子之腹，以免治絲益棼，徒增不必要之困擾。

1.  建議工程會儘速修改政府採購法第85條之1採購申訴委員會於調解過程中「得」提出調解建議或調解方案，改為「應」提出，對「專業」、「快速」解決機關與廠商之爭議有正面之效應，以落實「先調解後仲裁」。

2.  建立公正、公平且合乎國際潮流之調解機制，以及與國際工程接軌之仲裁機制，允許「仲裁」直接納入爭議處理機制，列入合約。

3.  為杜絕「以機關主張作為調解建議」、「調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建議即逕以調解不成立結案」之調解作法，建議函令各級政府機關申訴審議委員會明定列為：「政府採購錯誤行為態樣」。

4. 行政院公共工程委員會參考台灣高鐵及國外FIDIC、香港赤臘角機場等之調解機制，儘速改善「公共工程履約之調解與仲裁機制」，以健全公平、公正之調解與仲裁機制，且應正視工程主辦機關對於仲裁制度無由排斥拒絕之不正當心態，致爭議無法即時解決。

5.  對二十億元以上工程，透過合約建立DAB或DRB之機制，當發生履約爭議時，由雙方同意之第三者擔任仲裁者角色，以快速解決爭議、避免延宕工期；惟雙方仍可保留未來交付仲裁或訴訟之權利。

6.  有關調解方式，工程會應放棄調解建議必須送委員會審議的堅持，並在修正「政府採購法」條文時，維持現行採購法所規定調解委員可以依職權以委員會名義提出調解建議，不應違法決定將調解建議送委員會以合議方式審議。

7.  行政院公共工程委員會針對「工程採購契約範本」第22條之修正，於101年發函告稱:「在建工程如因履約爭議無法協調解決，機關『欲』採用仲裁方式處理爭議者，建議於仲裁協議納入第22條第2款內容」，允許「仲裁」直接納入爭議處理機制，列入合約規範。

    表5.5 中華民國仲裁協會仲裁費與法院裁判費比較表： (以新台幣計算)

標的金額	仲裁費	調解費	法院裁判費
			一審	二審	三審		合計
100萬	36,600	5,000	10,900	16,350	16,350		43,600
200萬	58,600	10,000	20,800	31,200	31,200		83,200
300萬	75,600	15,000	30,700	46,050	46,050		122,800
400萬	90,600	20,000	40,600	60,900	60,900		162,400
500萬	104,600	25,000	50,500	75,750	75,750		202,000
600萬	114,600	30,000	60,400	90,600	90,600		241,600
700萬	124,600	35,000	70,300	105,450	105,450		281,200
800萬	134,600	40,000	80,200	120,300	120,300		302,800
900萬	144,600	45,000	90,100	135,150	135,150		360,400
1000萬	152,600	50,000	100,000	150,000	150,000		400,000
1500萬	177,600	75,000	144,000	216,000	216,000		576,000
2000萬	202,600	100,000	188,000	282,000	282,000		752,000
2500萬	227,600	125,000	232,000	348,000	348,000		928,000
3000萬	252,600	150,000	276,000	414,000	414,000		1,104,000
5000萬	352,600	250,000	452,000	678,000	678,000		1,808,000
1億	602,600	500,000	892,000	1,338,000	1,338,000		3,568,000
2億	1,102,600	1,000,000	1,662,000	2,493,000	2,493,000		6,648,000
3億	1,602,600	1,500,000	2,432,000	3,648,000	3,648,000		9,728,000
5億	2,602,600	2,500,000	3,972,000	5,958,000	5,958,000		15,888,000
10億	5,102,600	5,000,000	7,822,000	11,733,000	11,733,000		31,288,000

                                                資料來源：中華民國商務仲裁協會

                  表5.6：政府採購法第85條之1條文建議修正草案對照表

現行條文	工程會101年4月18日會議版本	台灣區综合營造公會建議修正版本
第八十五條之ㄧ     機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理： 一、向採購申訴審議委員會申請調解。 二、向仲裁機構提付仲裁。     前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。     採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。     履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。	第八十五條之ㄧ     機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理： 一、向採購申訴審議委員會申請調    解。 二、向仲裁機構提付仲裁。    前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。    履約爭議經採購申訴審議委員會調解不成立者，爭議雙方仍得提付仲裁。    採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。    前項調解成立後之執行，準用仲裁法第三十七條第二項及第三十八條第二款及第三款規定。    履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。	第八十五條之一 機關與廠商因工程、勞務採購履約爭議未能達成協議者，依下列方式處理： 一、向採購申訴審議委員會申請調解。 二、調解不成立時，向仲裁機構提付仲裁。 前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因任一方不同意致調解不成立者，任一方提付仲裁，他方不得拒絕。 採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。 履約爭議調解規則，由主管機關擬定，報請行政院核定後發布之。

                                                  資料來源：本研究整理

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[1]廖宗盛、石依人著，政府採購履約爭議處理方式之評析，營造天下150期，第9–15頁，2010.11.12