4.5因颱風（天候）災害影響，而無法施工之展延工期問題
4.5.1前言
我國行政院公共工程委員會頒布工程採契約範本第7條履約期限、第12條災害處理及第18條延遲履約等相關條文，對於本工程所在工地區位可能發生之颱風、豪雨、水災、惡劣天候等影響施工部分，諸多主辦機關未能將以具體定義及明確化，致衍生工期逾期爭議。惟因公共工程工期長、工程複雜施工介面多、金額龐大，受外在因素影響甚大，許多內、外在風險因素，常超出當時投標階段可預知之風險範圍，如異常天候、異常地質狀況、居民抗爭、業主用地取得時程延誤、物價飆漲等因素，造成工程逾期完工，其中因天候影響施工部分常衍生工期計算方式爭議。
4.5.2因天候影響施工應如何認定及相關法令規定
依行政院公共工程委員會89年5月8日工程企字第89009730號函示說明略以：「依據氣象法第22條規定，「全國氣象、地震、火山、海嘯、波浪等現象之預報或警報，由中央氣象局統一發佈」，故豪雨之認定應依據中央氣象局發布者為準。另就該工程標案而言，若以工作天計算工期，有關晴雨天之判定，係以該工程能否合理施作來判定之，且各類工程有其不同特性（如室內工程或室外工程）均會有所影響。又工程採購契約範本第7點第2項規定」因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期」。是以，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際。若處理時，應依契約規定辦理。契約未規定者，應由契約兩造協商解決；協商未能達成協議者，得依政府採購法第69條規定申請調解。
臺灣是屬於海島型國家，每年七至九月為常見之颱風豪雨季節，一般來說，天氣是指短時間內的大氣變化，而氣候則指長時間天氣變化綜合現象，根據中央氣象局氣象法第12條災害性天氣：指可能造成生命或財產損失之颱風、大雨、豪雨、雷電、冰雹、濃霧、龍捲風、強風、低溫、焚風、乾旱等天氣現象。其中颱風、大雨、豪雨，常常造成超乎預期影響，承包商與業主對於天候影響施工部分，是否構成不可抗力因素常常造成認定上之爭議。
一、豪雨、水災：近幾年來颱風為台灣局部地區帶來超過600毫米降雨量，亦暴露出雨量分級不足，以明確警示的問題。參酌工地現地狀況及中央氣象局鄰近雨量觀測站之雨量等資料，於次日認定。且其影響起始點應以工地現場開始下雨為限。
1.大雨：指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1小時雨量達15毫米以上之降雨現象。
2.豪雨：指24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象。
3.大豪雨：若24小時累積雨量達200毫米以上稱之為大豪雨。
4.超大豪雨：若24小時累積雨量達350毫米以上稱之為超大豪雨。
二、颱風：中央氣象局發布陸上或海上颱風警報、風速、雨量等天候資料及工地狀況。且其影響起始點應以中央氣象局發布陸上或海上颱風警報並將工地所處縣市列為警戒區域為限。依其風速之不同而區分成輕、中及強等三種等級，其區分標準為：
1.輕度颱風：中心附近最大風速每秒17.2-32.6 公尺、每時海里34-64、相當風速8-11。
2.中度颱風：中心附近最大風速每秒32.7-50.9 公尺、每時海里64-99、相當風速12-15。
3.強烈強颱：中心附近最大風速每秒51 公尺以上、每時海里100 以上、相當風速16 以上。
4.5.3天候造成之工程爭議觀點
按天候之不可抗力因素，除了對工程本身之工期及工作物會有所影響外，甚至會造成工地周圍鄰近設施之損壞。因此，若損壞賠償之責任歸屬未明進而引起工程爭議，亦會有涉及第三者權利之部分。因此，如果承包商能夠舉出以往該地之天候雨量資料來證明在施工期間中，因天候因素已達到一個為人所無法預料之異常狀況，而確實影響施工者，則可適用情事變更原則，承包商是可以向業主爭取延長工期的[1]。通常因天候所造成之工程爭議可分為三類，一者有關工期者，其次則是因天候造成工作物毀損者，最後為因天候造成非工作物毀損者，專家學者提出看法：
1.王伯儉提出：就法律觀點而言，工期之逾期可分為三類，(1)為可歸責於業主之原因；(2)可歸責於承包商之原因；(3)非可歸責於雙方當事人之原因。其中，若單純為天候所造成之爭議則包含於第三類之中，即所謂不可抗力之事由，在此情形下，雖然當事人沒有故意與過失，但仍不免發生無法履行債務之結果。
2.吳憲彰提出：根據一般工程之慣例，非可歸責於雙方之事由，係於訂約當時「不可預料」或「不可抗拒」，而非可歸責於雙方之理由，需展期者，承包商應於事故發生或消失後，向業主申請核實展延工期，若工期之延誤係業主和承包商均有過失，並均應負責，準此，認工期不宜展延調整，惟業主對此延誤不可向承包商主張任何逾期罰款，而承包商亦有過失，亦不得向業主要求任何損害賠償或費用。所謂「不可抗拒」係指非當事人故意或過失所致而係人力所無法控制及抗拒之事由。如一切天災包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害。
3.陳國星提出：結構體施工中或外部裝修等露天作業，常因豪雨及颱風來襲，致使其前功盡棄，或使施工品質低落，有時更發生臨時性假設工程吹落；擋土壁、安全支撐及構台等受破壞；結構體中模板及支撐被吹垮、破壞；施工鷹架受強風吹垮、破壞等事件，而伴隨著損害賠償責任歸屬之產生。
4.蘭雅森提出：降雨與地下水為邊坡破壞之一主要因素，降雨後易造成地表沖刷、雨地下滲、降低原有地質材料強度，並形成高地下水壓，促使邊坡產生不穩定。
一般實務上因颱風、豪雨、水災、惡劣天候等影響施工部分如何認定，若無約定採用中央氣象局大雨或豪雨標準，常會有爭議，因中央氣象局將雨量區分為「大雨」、「豪雨」、「大豪雨」及「超大豪雨」，係因應各級防災需求所訂定分級標準，似非提供給工程單位因天候因素不計工期使用，雖實務運作上常作為引用標準，惟應於合約中明訂，以免產生爭議。實務運作上，筆者認為比較合理之合約工期訂定，應考慮所在地區之季節天候因素、施工之難易度及施工風險，大型工程主辦機關應要求委託之技術顧問機構或建築師編定施工計畫，訂定合理契約工期，將因颱風、豪雨、水災、惡劣天候等影響施工部分，依據歷史統計資料納入契約工期考量，若超出歷史統計資料數據，得檢具氣象資料加以就事實面加以認定，得免計入工期，惟應將因颱風、豪雨、水災、惡劣天候等影響施工部分，依據工程特性於合約內加以具體明確化，以免履約時產生認定上之爭議[2]。
4.5.4工程完工驗收作為危險負擔移轉之時點
承攬契約之危險負擔，蓋以定作人是否已受領作為基準點，於營建工程契約中，此基準點應為「驗收」，蓋營建工程係由承攬人於約定時間內完成一定之工作，然工程實務上，契約用語並無如民法第508條所稱「定作人受領」此一法律名詞，與此相似者，則為「驗收」之概念，另工程實務上尚有「完工」此時點，然其並非民法與政府採購法上之用語，「完工」乃指一定工作之完成，而達可交付之程度，其時點原則上應依契約雙方當事人之真意定之，其定義有二不同見解：「實質完工說」、「符合契約約定說」。前者認為工作須完成至已能使用之程度，亦即使定作人已能接管工作物並能依據預期之目的而使用時，始達完工之程度，此即所謂「實質完工」之狀態，後者則認為僅當所有營建工程均完全按照契約規範所訂之程度完成時，方稱之為完工。依據工程會之見解，「完工」係指承包商按施工設計藍圖完成契約約定工作之時，其要件為：「1、工程完成。2、提出之工作物與工程合約所定內容相符。3、承包商交付相關資料（如竣工報告書）通知機關驗收」，是無論對「完工」採取何種解釋方式，其法律上之意義應為驗收的條件及工程遲延與否之判斷標準，並非危險負擔移轉之時點。
營建工程契約性質應為承攬契約，於工程完成，承攬人依約交付後，始可謂依據債之本旨履行。於營建工程實務上常見之爭議有：業主認為工作未完工、遲未進行驗收、違約扣款、驗收不合格、使用執照未取得、完成驗收前標的物滅失、議價程序未完成致無法確認契約金額、時效消滅、履約發生瑕疵等。其中完成驗收前標的物之毀損滅失，涉及定作人與承攬人間風險分擔之問題，蓋承攬人工作之交付，不僅係為履行契約，尚有危險負擔移轉之效果，依據民法第508條之規定可知，在工程完工驗收前，如因不可歸責於當事人之事由，致工作毀損滅失時，該危險歸由承攬人負擔，是則工程契約危險負擔之移轉，與工程之完工及驗收時點息息相關。承攬契約中工作物毀損、滅失危險之分配，依民法第508條之規定，原則上以定作人「受領」作為劃分時點，於承包商將工程本體交付業主之前，由承包商承擔；交付後則由業主承擔，是可知我國民法對於工程契約工作物之危險負擔，係採取「占有主義」，但有以下例外：
1.定作人受領遲延時：依據民法第508條後段規定，定作人若受領遲延時，此時依最高法院93年臺上字第999號判決之意旨，承攬人若已依據債之本旨提出給付，即工程經正式驗收合格，定作人遲不辦理驗收，則該當定作人受領遲延之要件，除有故意或重大過失外，承攬人應免其責任。
2.依據同法第509條，工作物毀損滅失係因定作人所供給材料之瑕疵或其指示不適當時，此時例外由定作人承擔風險，承攬人仍得請求給付價金。另外若定作人提供之材料毀損滅失時，同法第508條第2項規定，依天災歸所有人負責之原則，承攬人原則上不負責任，但若材料已交由承攬人支配者，則危險仍由承攬人負擔。
4.5.5業主未驗收即先行使用風險負擔問題
依民法第508條之意旨，定作人一旦受領工作物，承攬人對之即已無事實上之管領力，具管領能力變更為定作人，是此時應由定作人承擔工作毀損滅失之風險，若依本條之立法意旨，則不問定作人是否已驗收，若已先行使用，而因業主或其他第三人之原因，發生瑕疵或損害，以致無法辦理驗收，則業主應不得抗辯因工程尚未驗收而拒絕給付工程之尾款。就「驗收」之概念，原則上等同於「受領」，定作人於驗收後，即生民法所規定之效果，然「驗收」乃工程實務之用語，於營建工程契約之，是否僅有進行「驗收」始會發生受領之效果？「完工」及「估驗付款」均不生危險負擔移轉之效力，惟實務上經常有為政策或實際上之需要，業主提早使用已全部或部分完成之工程，或將該工程提供公用，此時是否已提前發生受領之效力？涉及民法第508條之解釋，及業主提前使用至辦理驗收期間，對價風險如何合理分配之問題。
然現行營建工程實務上，有約定於業主驗收前，因不可抗力所生之風險應歸承攬人負擔者，似已將業主先行使用所生風險歸由承包商負擔，而與民法第508條規定之意旨有所出入，則對於民法危險負擔之規定是否可由當事人以特約作相反之約定？按民法第373條為買賣契約危險負擔之規定，其但書規範有「但契約另有約定者，不在此限」，故其應為任意規定，則民法第508條可否作同一解釋？有學者認為驗收合格係「以定作表示承認其給付於主要之點為符合契約之履行」為受領之謂，基於私法自治原則，此種約定亦有效力；若就危險負擔的規定係屬私益性質，並未涉及公益，似應認屬任意規定，而得由當事人以特約排除之[3]。
實務上；最高法院86年度臺上字第942號判決認為，工程在驗收前先行通車，依工程契約約定危險負擔在驗收合格簽發驗收證明後始轉由定作人承擔，在通車後、驗收合格簽發驗收證明前，若因第三人人為毀損所造成的損害，承攬人仍應依契約重建或修復並自行負擔費用。若依最高法院此一見解，則業主縱先行使用通車，因契約另有約定，是危險負擔亦不移轉。此一見解，在廠商已經無法管控風險的情況下，將風險不當轉嫁給廠商，由其繼續承擔風險並無充分理由，不宜贊同。
此外，定作人既然先行使用，已經實質接管，也享受工作物完成之成果，卻全無風險，豈能謂公平?另外在分段驗收之情形，政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」政府採購法施行細則第99條亦規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」是若有部分先行使用之必要者，得先就該部分辦理驗收或分段查驗，承攬人並得依比例請求價金，但對分段驗收前工作物毀損滅失時，應如何處理則未規範。若此一毀損滅失並非基於可歸責廠商之事由，由其負全部責任亦非合理。
4.5.6實務判決案例分析
對於「異常天候」定義，係指當事人於簽約時，雖知道臺灣海島型氣候，必定會遭受颱風、豪雨侵襲，惟已超過歷史統計資料之平均值，實無法於簽約時預見，為相對性概念，換言之，當事人雖知道海象氣候必會遭遇到海浪影響，惟卻無法事先預知遠超過一般平均值之損害程度，例如發生於2009年8月8日之莫拉克颱風，颱風豪雨重創中南部，其降雨強度及降雨延時均已經逼近世界極端值，雖各級政府成立防災中心，水土保持流發佈土石流紅色警戒，惟仍造成人民生命財產嚴重損失，顯見為異常天候現象，並非當事人於契約簽訂前即可預見其危害程度，實屬無法預見也無法控制之不可抗力因素。此可參考實務上見解：
1.最高法院92年度台上字第444號判決、87年度台上字第532號裁定見解；所為下雨，依實務見解以每小時累積雨量超過0.1公厘以上者不計入工作天。另依業界工作天之慣例，則以0.5公厘(含)以上者，即認為對於戶外施工所妨礙，而不計入工作天數。對於因天候影響施工之約定。
2.最高法院96台上字第2167號判決見解，原判決稱：「海象惡劣停工78.5天，期間雖較長，然衡以大棟公司知悉臺灣地處亞熱帶，核四停工地點為海域，易受海浪影響，難認該部分停工係其未能預料之情，大棟公司主張有情事變更之適用，台電應為給付云云，仍不足取」。最高法院則認為：「衡諸臺灣屬亞熱帶海島型氣候，因天候不佳致海象惡劣而無法施工者，縱事所衡見，但因此停工長達七八.五日之停工日數，是否仍屬兩造於契約簽訂時可預見之常態範圍？」，顯見最高法院係以契約簽訂時可預見之常態範圍為衡量基準，因海象惡劣氣候所致之停工長達78.5天，非兩造於諦約時可預見之常態範圍。
此外，關於「日曆天」為工期約定方式，對於颱風豪雨是否計入工期，也是為常見之爭議，而不僅是「工作天」雨量要達多少程度。目前之實務見解仍不一致，例如最高法院91年度台上字第1408號民事判決：「上訴人以84年8月30日、31日兩日颱風大雨，請予扣除工期云云，依其請求因颱風扣除日數不過二天，核與其主張有六個颱風過境，請求扣除27日，前後已有矛盾，縱因肯特颱風外圍環流影響，致工地豪雨不斷，延誤施工，然此天災係發生在約定完工期限之後，自無從扣抵約定完工期前之日數。況本件工程所訂工期係以日曆天，而非工作天計算，颱風雨天亦不得主張扣除。」，顯見法院認為合約採日曆天，其颱風影響施工，不可以主張扣除而不計入工期，筆者認為此一判決案例不一定完全合理，其關鍵在於合約約定是否已將本地天候平均颱風數已經考量在合約工期內，以及是否構成異常天候因素列入考慮[4]。
4.5.7小結與建議
目前採工程會採購契約範本，對於因天候影響施工部分仍有不足之處，其風險分配宜視個案情況，基於契約自由原則，宜於契約內公平合理具體約定風險分配方式，方不致於產生認定之爭議。以FIDIC新紅皮書第8.4規定，若於下列原因，致使達到第10.1款的竣工受到延誤的程度，承包商應有權按照第20.1款「承包商索賠」規定提出延長竣工時間，其中列出「異常不利的氣候條件」，承包商有權提出展延工期，此為定作人應承擔之風險。此外，對於異常天候亦應加以定義，到底是那一種豪雨標準始得不計入工期，應於合約約定，以作為工地認定標準，故關鍵不在於採用日曆天或工作天方式，並依據該案特性合理反應其風險成本，不應再模糊訂定，衍生認定爭議，爰建議事項如下：
1.因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，應按實際受影響情形展延工期。
2.因變更設計增加工程數量項目或變更施工程序影響施工要徑時，得按實際需要修正施工計畫要徑網路圖表，並給予展延工期。
3.承攬廠商自備之外購器材經及時辦妥訂購及進口手續，但因受承攬廠商不可抗拒之國外因素，無法如期運達，影響全部或部分工程之施工，提出證明文件，經認可者，按實際影響情形辦理展延工期。
4.受因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給水、圳路、瓦斯、油管等設備影響、辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，但經甲方通知照常依指示施工者、甲方供應之材料、機具未運達工地或可歸責於甲方之原因等因素而影響致全部工程停工並經核准者，得列為「不計日曆天」。
[1]范國璋著，FIDIC土建工程施工合約自然災害所導致工期展延是否應予承包商補償之探討，營造天下第145期頁12～15。
[2]例如土方施工、AC路面施工、防水施工、混凝土施工、基礎下雨積水等，這些施工項目皆可能無法於下雨時順利施工，若已影響要徑施工得必計入工期，此可參考我國行政院公共工程委員會89年5月8日 (89)工程企字第8900930號函示略以：「有關晴雨天判定，宜按個案的工程特性由主辦機關逐日予以判定。」
[3]李郁屏司法官訓練所48期學員法學研究報告營建工程契約之驗收與危險負擔—以「95年度丙工務段便道便橋搶修工程」履約爭議調解案為例、參照行政院公共工程委員會委託研究計畫，政府採購爭議處理事件案原籍問題類型分析，2003年12月，頁139-140。
(1) 李金松，營建工程契約風險分配之研究-以公共工程為中心，國立中正大學法律研究所碩士論文，2004年5月，第48頁。
(2) 吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究-以不可歸責於承攬人為中心，臺灣大學法律研究所碩士論文，2008年7月，第115頁。
1. 上字第八九八號判決，月旦法學雜誌，第156期，2008年5月，第262頁。
2. 蔡玉琪，論公共工程契約之工程遲延與違約金問題研究，2008年6月，第64頁。
3. 曾婉雯，工程契約中契約調整權-以情事變更原則為中心，國立政治大學法律研究所碩士論文，2010年1月，第165頁。
(3) 吳翔文，工程遲延相關爭議問題研究，國立台北大學法律專業研究所碩士論文，2007年6月，第86頁。
(4) 鄧勝軒，公共工程施工契約因天候影響施工的認定與風險分配，交通大學土木研究所營建管理組 博士候選人，營造天下第151期頁19～27
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