5.9受設計與監造單位不公平對待問題
5.9.1前言
機關辦理採購案件，除自行規劃設計外，常囿於人力、技術、專業知識等，將較為專業之規劃設計工作或發包所需之招標文件，委託專業顧問公司代為規劃辦理。因此初始階段之規劃設計所採行之方式，攸關後階段採購之具體實現及功能目標之達成，故必須建立完善之委外設計制度及從管理上加強，以減少採購弊端發生，避免不當之追加預算情事。在規劃設計階段，應要求設計單位依工安、環保相關法規、專業技術規範等妥為設計，製作周延圖說。影響工程施工之關鍵因素如地質、地下水、材料取得（應研擬大宗材料如鋼筋、砂石、瀝青、預拌混凝土等由機關供料）、棄土處理、工安設施等均應妥善計劃，條陳工項並對經費詳為分析，再行招標，避免簽約後無法施工或施工後發生甚大差異，無法依圖說施工。甚於編列預算時，應考量設計圖說確實可行，以避免變更設計，若非辦理變更設計不可，對變動內容（含經費、工期等）應儘速核定，以免延宕工期[1]。
5.9.2政府採購法第26條適用之規範
按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」故為政府採購法第26條定有明文，惟係指公告金額以上之採購，未達公告金額之採購，自無政府採購法第26條之適用，但公平合理原則亦為政府採購法第6條第1項所明定，是在規格訂定上，仍須符合公平合理原則。
5.9.3招標文件明確規範技術規格
主辦工程機關（委託規劃、設計單位）訂定廠商資格條件及技術規範之目的，在評估廠商是否具備承攬能力，至於與承攬能力無關之資格條件及技術規範，於工程招標時不宜訂定。一般綁標產生的原因，一種為主辦工程機關（委託規劃、設計單位）認為愈嚴厲之資格條件與技術規範，才是提升品質與杜絕不肖廠商得標之良方，這種做法雖未存心圖利特定廠商，但仍會造成競爭者的不公平，另一種為摻入私心獨意特定廠商，阻礙其他競爭者參與競標。廠商於工程得標後才發現契約設計圖說有圖利特定廠商之實(綁規格)受委託規劃設計機構藉規劃設計權限，於設計圖說/施工材料規範指定特殊規格、材料或不知是否因專業能力不足而抄襲特定廠商現有物料規格(指定材料、規格)，變相指定某特定單一廠牌[2]。為達成「綁標」其手段不外乎：
1.不肖之承辦人員（包括主辦工程人員、建築師、工程顧問公司人員）設計不人的投標資格及採購招標時對標的物為不合理的限制。
2.技術規範對工程所使用的原料、材質、品牌、尺寸及產地等不合理的限制，或訂定根本不相干甚至無用之標準。
3.不肖之承辦人員（主辦工程人員）以脅迫、利誘或其他不正當方法使工程設計單位（建築師、工程顧問公司人員）設計不合理的投標資格或工料限制。
依政府採購法第26條、第36條、第37條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，已明定機關招標文件有關技術規格及投標廠商資格之訂定。為防止綁標之際，對於新工法、新技術及同等品之採用亦不能加以過當限制，以免阻礙技術提升以及降低採購效率與品質，工程會研議訂定「政府採購法第26條執行注意事項」，期為技術規格，建立認定規範與適度之彈性，俾使機關承辦採購人員在無須擔心違法之情形下，追求最佳之採購效能。依採購法第26條執行注意事項：機關擬定定之技術規格無國際標準或國家標準，且無法以精確之方式說明招標要求，而必須於招標文件要求或提及特定之廠牌時，應註明「或同等品」字樣，其所列廠牌應符合下列情形：
1. 所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用。
2. 所列廠牌目前均有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。
3. 所列廠牌之價格、功能、效益、標準及特性，均屬相當。
設計單位對於各類營建工程材料已訂有國家標準，及可訂定明細規範者，以增加採購之公平競爭性，認為有必要指定廠牌的原因：
(1) 達國家標準以上之廠牌眾多，符合規範者仍有不同等級，其品質、價格、等級、商譽等差異仍大，直接指定可確保一定品質。
(2) 指定廠牌是保證工程品質，及滿足設計需要最簡單實際，且具有效率的方法。
(3) 要周詳訂定明細規範，乃是複雜而費時的工作，設計者無法對所有材料作深入的了解，而且營造廠或供應商容易作假。
(4) 國家標準資訊不廣泛，檢驗機關不普遍，況且國內常無法檢驗特殊規範，市場品質信譽常較國家標準更廣為社會知曉。
(5) 訂有標準時，供料須送檢驗，程序繁瑣，直接指定廠牌有出廠證明，可供查核。
(6) 承包商低價搶標，為追求利潤，必捨去高於標準之材料，而選擇臨界標準之材料；且因規範無法保證品質，驗收時容易造成爭議，指定廠牌可避免次級品充斥。
(7) 公共工程參與機關及廠商眾多，為防止施工過程中人為因素偏差，材料宜明確化；明細規範形同指定廠牌，倒不如明確指定2~3家廠牌，確保工程品質。
5.9.4招標文件引致同等品爭議問題
招標機關雖有明示使用同等品的條件，但承包商仍舊難依招標文件的規範要求備料或施工；如依實際情況機關卻有規格及資格綁標時，廠商得依政府採購法第41條規定期間內，向招標機關書面請求釋疑；如認為招標機關違反法令，致損害其權益或利益者，得依同法第75條之規定期限及程序向招標機關提出異議，若對機關之答復不符，亦得依同法第76條之規定期限內向該管採購申訴審議委員會提出申訴，以為救濟[3]，其癥結問題有下列事項：
1. 標單項目註明規格與施工慣例不符。
(8) 營造廠或供應商容易作假。
(9) 國家標準資訊不廣泛，檢驗機關不普遍，況且國內常無法檢驗特殊規範，市場品質信譽常較國家標準更廣為社會知曉。
(10)訂有標準時，供料須送檢驗，程序繁瑣，直接指定廠牌有出廠證明，可供查核。
(11)承包商低價搶標，為追求利潤，必捨去高於標準之材料，而選擇臨界標準之材料；且因規範無法保證品質，驗收時容易造成爭議，指定廠牌可避免次級品充斥。
(12)公共工程參與機關及廠商眾多，為防止施工過程中人為因素偏差，材料宜明確化；明細規範形同指定廠牌，倒不如明確指定2~3家廠牌，確保工程品質。
招標機關雖有明示使用同等品的條件，但承包商仍舊難依招標文件的規範要求備料或施工；如依實際情況機關卻有規格及資格綁標時，廠商得依政府採購法第41條規定期間內，向招標機關書面請求釋疑；如認為招標機關違反法令，致損害其權益或利益者，得依同法第75條之規定期限及程序向招標機關提出異議，若對機關之答復不符，亦得依同法第76條之規定期限內向該管採購申訴審議委員會提出申訴，以為救濟[4]，其癥結問題有下列事項：
2. 標單項目註明規格與施工慣例不符。
3. 招標文件中規定，均採用國外廠牌或規範要求，以國外廠牌為標準。
4. 招標文件中指定三家廠牌，實際上僅一家符合規定，以致供應商報價居高不下。
5. 標單內所指定產品，非一般性或普遍性，卻無法開具達到功能標準之說明。
6. 訂約後發現契約附屬文件指定廠牌，但主合約條款敘明僅供參考，因而產生適用問題。
7. 代理人委受辦理廠商提送廠牌的材料及設備審查，常藉故延誤，而影響承包商訂貨與施工。
8. 代理人與承包商對使用同等品的條件認定有所歧異。
9. 代理人與承包商對同等品供應商的認定有衝突。
10.代理人利用受託機會及設計主導地位，在工程設計、規格上有不利選擇或道德危險之嫌。
11.代理人為避免承包商因低價搶標，而有偷工減料之虞，對核准同意廠商使用同等品意願不高。
12.代理人設計規範，所引用的國際標準，特地要求同等品須提送國際檢測證明，致使廠商無法吸收額外的檢測費用，或因檢測耗時過長而拖延工期，在工程以總價承攬的成本壓力下，而被迫放棄。
13.承包商擬採購的同等品，其報價低於標單參考廠牌的報價時，常被迫扣減工程價款，而不能達到降低成本的目的。
一般設計者的設計方式：有指定廠牌，無設計規範、有指定廠牌，有設計規範、無指定廠牌，有設計規範、無指定廠牌，無設計規範等四種方式，係為一般通用的規格品，無替代品等[5]，目前有專家學者針對同等品適用之見解歸納如下：
1. 國內的工程學者辛其亮（1988年）認為同等品有三方面的問題：
(1) 廠商所採用的同等品，經常都是品質較原設計產品略差，而價格亦略低的次級品，卻佯稱同等品；
(2) 國內設計單位承攬政府機構建築工程的設計監造費，經過粗略的調查，通常不超過整個工程費的2﹪或3﹪，並不足以應付各項開銷，所以，指定產品廠牌所得的「回扣」便成為真正利潤之所在；
(3) 供應商既給付「回扣」，必然抬高其產品價格，承包商再將此額外成本轉嫁給業主。
2.張向昕（1999年）則對於招標物品規格的限制的主要內容歸納如下，可知現在許多業主或代理人常以這些不合理的要求規定承包商必須遵守，嚴重違反政府採購法本著良性爭之原則，並有圖利廠商之嫌：
（1）利用規範要求指定單一廠牌。
（2）限制產品規格尺寸。
（3）要求出具原廠與直接供貨證明。
（4）訂立特定標準以利特定廠牌。
（5）對於使用施工用料不合理的限制。
（6）要求生產地。
（7）利用不合理的檢測資料徒增廠商的負擔。
（8）變相指定廠牌或專利品。
3.採購契約要項第21點規定（工程企字第09300374880號令修正）：
（1）契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。
（2）契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。
（3）因不可抗力原因必須更換。
（3）因不可抗力原因必須更換。
（4）較契約原標示者更優或對機關更有利。
4.依據「台北市政府營繕工程及材料或產品採購列舉廠牌或採用同等品處理要點」承包商遇到下列情形，得依法辦理同等品使用之申請：
（1）指定的廠牌或建材市場缺貨，經公會證實者。
（2）指定的廠牌或建材受廠商壟斷，其價格高於設計單價者。
（3）指定的廠牌或建材廠商無法於工程所需時間內供貨，而不可歸責於承包商的事由者
（4）另有符合合約所定性能、規格、品質且未被列舉的廠牌等情形。
採購契約自應兼顧公共利益及公平合理二法則，國家採購行為上自不允許招標機關將不能履行的責任推諉於廠商，實務上，如僅同意延長工期，而強令廠商放棄其他求償之權利，或承包商之分包商違反契約規定，仍應由承包商負責、設計人規劃設計考慮不周、數量計算不實、不當指定廠牌或擬定偏頗之材料設備規格、及監造未善盡職責、或曲解法令等情事發生。此種現象除招標機關與承包商基於誠信原則，彼此應有充分交涉、協商的機會外，最主要應建構公平合理的工程合約，以保障廠商的權益，俾促使工程之執行減少爭訟，以下歸列數點弊端與建議事項：
1. 工程設計需明確、預算需精確合理、施工要確實。且主辦工程機關應就日常之工程項目、材料等經常查訪市價，建立工料分析及合理單價基本資料，供製作預算書之參考，併詳訂施工規範及驗收標準等據以執行。
2. 主辦工程機關宜對工程預算書中之各項設備及材料充分了解，凡採用較特殊施工法、專利權、獨家生產、獨家代理進口之產品，應詳加說明理由，為投標者衡酌。
3. 針對複雜、特殊、巨額之委託規劃設計案件，宜落實評估設計顧問公司專業能力，以免發生指定材料、規格、綁標或洩漏規劃內容、估價不實等弊端，甚有勾串機關承辦單位利益輸送等情事。
4. 委託特定廠商代為設計規格，該廠商又為參加投標廠商，事前已在規格上作有利自家產品之設計，承辦人員受限專業不足或不查，造成採購弊端。
5. 設計單位於設計時雖列舉三家以上參考廠牌並加註同等品，其中二家在價格、行銷上顯不具有競爭性，且同等品又難有統一認定標準，實為變相指定某特定廠牌。
6. 技術顧問公司於辦理規劃設計時，應考慮地質、水文、氣候等因素，確實作好實地勘測調查與試驗、評估等工作，勿故意於設計中「技術性」遺漏重要事項，而致予補辦或變更設計，造成公帑浪費及廠商紛爭。
7. 營繕工程選用之材料或設備，國內已有合格產品者，不得限定僅可向國外採購。若需指定廠牌，應優先採用正字標記之產品為原則，並應列舉數種以上有製造能力之廠牌，且所列舉之廠牌不得為同一家製造廠商或代理廠商之產品。
表5.9 公共工程招標涉及公平交易法之問題
項次
|
行為態樣
|
行為人
|
所涉公平法條文
|
說明
|
圍標
|
1.與其他可能參與投標之廠商事先協商出最低標之廠商；或協議共同以較高價格投標。或協議均不參與投標，致該工程投標，而迫使業者抬高底價。
|
所有參與協議之廠商
|
第14條：「共同為限制交易地區、分配工程、提高投標價格造成流標廢標、不越區競標、訂定違規制裁手段、進行圍標等相互約束活動之行為。」
|
第7條：本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。
|
2.利用租借牌照成立營造廠，虛增投標家數參與投標。
|
出租與承租牌照之事業
|
1.借牌：有合意：借牌圍標、買標函。
2.借牌：無合意：以欺罔方式製造競標之假象，誤導招標單位而取得交易機會。
3.變相指定廠牌及專利品，或為分包工程而共同陪標（第24條）。
|
可非難之處在於其可能藉此欺騙工程招標單位，使之誤信競爭之存在。
|
|
綁規格
|
1.設計不合理之投標之投標資格及採購招標時對標的物為不合理之限制
|
業主或設計單位。
第24條(通常情形，同樣為綁標行為，若招標單位所招標的產品或服務，其佔國內年度總市場價值10%以上，構成第19條的差別待遇；若未達此門檻，則依照第24條處理。)
|
第19條第2款：「無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」
1.機關限定投標商資格：
（1）無正當理由要求得標商須出具「指定單一廠牌產品原廠直接簽發之願供貨證明」作為簽約條件。
（2）於標購整體冷氣式大客車，定有「整車自有品牌」及「整車自有品牌實積」之資格限制。
（3）於受託代理某機構標購鐵路車輛，訂有國內競標廠商含百分之五營業稅報價，相對於國外競標廠商依外幣報價核算新台幣且不需加計百分之五，進行比價之比價基準，係對國內競標廠商為無正當理由之差別待遇行為。
（4）以認定工程在建工程實積，不當限制投標廠商資格。
2.機關指定廠牌：被處分人辦理橋樑工程招標，訂定橋樑伸縮縫規範，交各工程單位使用，大幅限制廠牌之使用權，為無正當理由之差別待遇行為。
|
1.
在某工程市場中之所有事業，因公共工程所提供之市場交易機會應為均等，故主辦或設計工程單位，於投標資格或工料選擇上，涉及有無妨礙公平競爭、有無正當理由、與締約自由之限制等問題。
2.
業主或設計工程單位必須為公平交易法所定義之「事業」，而關於行政機關是否為事業之認定標準，依照公平會第80次委員會議決議辦理(該次決議部分內容為：「行政機關以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的，所引起之需求行為，不論是否以為該項商品或服務之提供，均應受公平交易法之規範。」)
|
2.對工程所使用原物料質材為不合理之限制
|
同上
|
第19條第6款：「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」
|
對提供原料之廠商亦有可能構成「差別待遇」。如各大公立醫院以藥品得標書不當限制賣方售價
|
|
妨礙公平競爭
|
1.以脅迫、利誘或其他不正當方法使他事業不參與投標
|
實際實施脅迫、利誘或其他不正當方法之廠商
|
第19條第3款：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」
|
實際行為人同時有可能觸犯刑法等相關規定。
|
2.以脅迫、利誘或其他不正當方法使工程設計單位設計不合理之投標資格或工料限制。
|
同上
|
同上
|
同上
|
|
3.以脅迫、利誘或其他不正當方法使業主洩漏底價
|
同上
|
第19條第5款：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。」
|
招標之底價應屬第19條第5款之「產銷機密」。
|
|
4.以脅迫、利誘或其他不正當方法
|
同上
|
同上
|
招標資料包括標價、參與投標之廠商名單、以及其他技術資料。
|
|
5.以脅迫、利誘或其他不正當方法
|
同上
|
第19條第4款：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。」
|
本項要件獨立成立，並不以實際構成聯合行為之要件為必要。以不當對價要約使其他競標廠商進行技術性流標。
|
|
其他
|
1.未依投標須知之規定，準時以當眾開標、當場審查之方式，辦理開標作業。
2.提供參考資料時，隱瞞重要事項，致參標人權益受損，並有礙同類產品進入市場競爭。
3.政府採購法施行前，政府採購招標機關如有恃其締約上之優勢地位，濫用其契約上之權利，定「欺罔」或「顯失公平」之投標須知或採購合約規定，經公平會認涉有公共利益，非單純涉及當事人間單純私益或數個案爭議，已「足以影響交易秩序」者，將有公平交易法第24條規定之適用。
|
|||
資料來源：行政院公平交易委員會公平交易委員會第93次委員會通過
[1]行政院公共工程委員會99年10月21日 工程技字第09900425140號、98年2月16日 工程企字第09800050570號、97年3月4日 工程企字第09700077920號、96年11月7日 工程企字第09600450450號、96年11月6日 工程企字第09600437630號、96年4月30日 工程企字第09600176120號、95年11月16日 工程企字第09500426900號、95年 7月18 日工程企字第09500268090號、93年6月21日 工程企字第09300241261號函等參照。
[2]參莊春發著「論足以影響市場功能的聯合行為」刊月旦法學雜誌第69期第43至64頁，元照出版。吳秀明著「聯合行為理論與實務之回顧與展望」刊月旦法學雜誌第70期第66至70頁。李得章著「公共工程招標資格審查準則之探討」，中國土木水利學會年會1993年12月。
[3]參劉孔中著「公共交易法第24條之研究」公平交易季刊二卷三期83年7月；廖義男著「從行政法院裁判看公平交易法實務之發展」刊月旦法學雜誌第69期及第70期；梁哲瑋著「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之規範理論與實務檢討」89年台大法研所碩士論文。
[4]參劉孔中著「公共交易法第24條之研究」公平交易季刊二卷三期83年7月；廖義男著「從行政法院裁判看公平交易法實務之發展」刊月旦法學雜誌第69期及第70期；梁哲瑋著「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之規範理論與實務檢討」89年台大法研所碩士論文。
沒有留言:
張貼留言
注意：只有此網誌的成員可以留言。