4.2工程主辦機關不公平不合理之契約條款
政府工程機關的工程合約是各機關與民間廠商間直接的權利義務關係，過去基於維護政府整體權益，工程合約多半偏向有利於政府主辦機關，形成不平等態勢，以致工程糾紛叢生，其權益受損。準此，內政部營建署亦積極制定統一格式的「工程契約範本」為政府各機關工程招標時與廠商簽訂合約的重要參考依據，惟自71年頒布以來，迄今內容已有多項不合實際需要，乃太過於偏向保護政府招標單位，使承包商受到不公平、不合理對待。契約是法律行為的一種，尤其是公共工程契約為政府機關所訂立的，其中牽涉公共利益且專業層面甚廣，亦顯複雜多變，因此，為確保契約當事人都能誠實履行，公共工程契約在訂立時，應符合合法性、公平合理性、完整性及明確性等原則，以便將契約可能發生爭議之機率降至最低。
一般政府營繕工程合約皆係業主單方面擬定之制式條款，此種工程合約通常於投標前先由業主送交審計單位核可其內容後，再納入招標文件中，由於現行採購實務不許投標廠商於投標時變更該制式合約條款或為任何保留，否則即喪失投標資格，投標廠商為爭取商機，被迫接受該等合約中各種不公平條款而投標。廠商得標後，只能依該條款與業主簽約，而不得更改合約內容，亦無拒不簽約之自由，否則其於投標時所繳納之押標金即遭沒收，其廠商權益無法保障，為了「生存」不得不簽下此種「賣身契」式的不平等條款，期盼不會有爭議性之事發生。
政府採購法雖揭櫫公平合理原則，但卻未進一歩就重要之內容精神具體化，致使目前一般常見之工程爭議不僅重複發生，實務之見解也未能一致，造成工程爭議之不斷衍生並減損國家競爭效能，為促進政府採購之健全發展，增進公共福祉之宗旨。主管機關行政院公共工程委員會雖儘量依公平合理之方式擬定相關之契約範本與採購契約要項，許多機關之契約仍未完全遵循，法院也常認為未訂入契約內之契約範本與採購契約要項，對機關或廠商並無拘束力，有失公平合理。除於100年1月26日修正公佈增訂政府採購法第63條第1項後段，提高契約範本與採購契約要項內容之法律位階，對機關與廠商有直接之拘束力，俾利直接引用。惟廠商對機關之求償，機關常在契約中預先限制廠商之求償範圍，有失公允。建請明訂採購契約對於廠商依法得請求之權利，不得預為限制或捨棄。特別是政府採購契約為機關一方所擬定，廠商並無協商契約條款之機制與權利，故廠商之權益主張應回歸民事法律之規定，不應無正當理由的限制廠商之權利，此亦符合政府採購法所明揭之公平合理原則。
針對「工程採購契約範本」內容，自99年12月28日 大幅修頒以來，針對契約條款權利義務仍有不合理條款內載，嗣後工程會於102年6月10日、103年1月22日再兩次修正；惟目前仍存有不合理條款尚需增修正，爰建請工程會亟須修正條款如下（如表）：
1.第3條 契約價金之給付（二）3與(三)，採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分1、2之部分：將「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金」之規定，為基於公平原則，建議修正為「增減達10%以上」，如工項內圖說比單價分析內「鋼筋數量」增加逾35.87%，依目前契約規定先扣除30%後再給付，確實不合理及違反公平正義原則；故依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就不合理之部分以契約變更合理調整時做數量部份之契約單價及計算契約價金。
2.第3條 契約價金之給付(三)增加第3款：
「機關通知契約變更時，如以契約原有項目之單價施作，顯失公平或不符廠商成本者，應另行議價。」以符公平合理原則與比例原則。
3.第5條 契約價金之給付條件(一)契約依下列規定辦理付款（1）：
估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。若機關未於上述時間內完成付款手續，應補償廠商延誤天數之利息（年息5%）。
4.第7條 履約期限增加（三）工程延期1.(11)
就不尋常之天候或非廠商因素所致之延宕，應依實際之狀況調整工期；以及在未取得路權前或因管線延誤者，應展延工期。
5.第7條 履約期限增加（五）
廠商應盡最大努力調整施工順序以降低影響，如有因該展延竣工時間增加必要性額外費用支出，應檢附單據或相關證明文件並述明其因果關係送請工程司核實給付。但經工程司查證屬廠商依約應履行之工作項目或該項目已修正合約價格追加費用者得逕予刪除該等費用。
6.第9條 施工管理(十三)：
廠商及分包廠商履約時，除依就業服務法規定辦理者外，均不得僱用外籍勞工，違反者，機關得通知目的事業主管機關依「就業服務法」規定處罰。
7.第9條 施工管理(廿三)：
廠商處理營建土石方應運送＿＿＿＿＿或向＿＿＿＿＿借土(機關於招標文件中應指定合法土資場或借土區)，或於不影響履約、不重複計價，廠商得自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，並核實計價，……。
8.工程採購契約範本第11條工程品管（十）：
對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準，建議依採購金額及初次或重複發生之缺失每點扣款分類。
第11條工程品管（十）4.品質缺失懲罰性違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償總額，以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為20%）為上限。
9.第12條 災害處理(二)：
除另有規定外，……因不可歸責於廠商之事由 致須延長履約期限，或因契約變更追加工程須展延履約期限者，得依實際保費加價辦理。
10.第15條驗收(八)：
驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）(八)工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並應就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。
11.第17條遲延履約(一)1：
廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金。
(四)逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，品質缺失違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償，以上各項合計總額以契約價金總額之10％為上限。
12.第18條 權利及責任(八)：
因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。但不包含所失利益。品質缺失違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償，以上各項合計總額以契約價金總額之10％為上限。但法令另有規定，或廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，以契約價金總額為上限。
13.第20條契約變更及轉讓(三)：
機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，……，且機關延遲辦理逾6個月者，廠商得準用第21條(十一)款之規定辦理。
14.第21條 契約終止解除及暫停執行(一)12：
違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，可歸責於廠商，且情節重大者。
依據政府採購法而訂有採購要項契約範本，已略見改善，惟其內容仍顯偏向保護政府機關。整體而言，政府單位所製合約，大部分違法不合情理，不合工程常規，希望公共工程委員會應參照先進國家合約範本，秉持公平合理及誠信原則，依雙方權利義務與責任擬訂一適合制式版本，將不合理規定予以刪除，作為各級政府之工程單位，採用此公平合理的契約，以減少爭議及訟源，俾降低社會成本。此外，廠商承包公共工程，因招標機關掌握契約的解釋權，至有任意解釋招標規範，甚至嚴重曲解法令或契約意旨，無理拒絕追加工程款，致使廠商常委曲求全，「忍辱負重」，不過，此自消費者保護法、公平交易法、政府採購法等法規公布施行後，雖見改善，但多數工程契約中，對於承包商逾期完工，常有嚴重的處罰，而對於可歸責於業主因素則無，甚至公共工程的合約設計不當，取消合約上的仲裁條款，即使有但也有限制期限的前置條款，限制廠商在發生爭議時，必須在很短的時日內提出，而實際發生問題時都會經過公文往返，甚至歷時逾年，提出仲裁時業主即祭出上述條款，導致提付仲裁亦無法獲勝，因此，仲裁的案件自然大幅減少[1]。
一般而言，契約文件通常係由業主、設計者起草，契約內容自以保護業主為主，並期規避工程之風險損失，以致造成契約之訂定欠缺公平合理性，採購機關為移轉應負之責，乃藉擬定契約之便，挾其備有行政、經濟之優勢與地位，將風險轉嫁於承包商承擔，並訂定負責條款。現雖於採購法實施後，此種不公平或不完備的契約，業主雖可據以保障權益，避免承擔風險，卻可能因致工程成本提高，不利工程招標，契約執行困難，增加仲裁或訴訟的可能性，工程無法順利推展，歸因於契約內容往往違背公平合理與正義，致如遇爭議仲裁或訴訟時，亦多成為敗訴之一方，需負賠償責任。因此，唯有採行公平契約，合理分擔契約風險，平衡雙方權利義務，方能促進工程和諧進行，減少爭議與當事人間之爭訟，以利公共工程之推動。從而，採購契約自應兼顧公共利益及公平合理二法則，國家採購行為上自不允許招標機關將不能履行的責任推諉於廠商，實務上，如僅同意延長工期，而強令廠商放棄其他求償之權利，或承包商之分包商違反契約規定，仍應由承包商負責、設計人規劃設計考慮不周、數量計算不實、不當指定廠牌或擬定偏頗之材料設備規格、及監造未善盡職責、或曲解法令等情事發生。此種現象除招標機關與承包商基於誠信原則，彼此應有充分交涉、協商的機會外，最主要應建構公平合理的工程合約，以保障廠商的權益，俾促使工程之執行減少爭訟。
國內工程界長久以來，契約多是偏向業主，保護業主的權益，而嚴苛對待承包商，輕忽營造業者的權益，此種不公平、不合理之情形，產生了眾多的工程爭議，營造業受損累累，怨聲載道，嚴重迫害營造業者的權益及正常經營的條件，基此，台灣區綜合營造工程工業同業公會為研擬整合健全公平合理的公共工程契約，爰於數次邀請營造同業、法律專家及營建業界之學者專家，舉辦「公平合理的公共工程契約座談會」，希望以座談方式找出方法，期能將公平合理之契約精神，落實於實際的契約條款中，方能對營造業者有實質的幫助，故制式公平合理的公共工程契約條款，乃刻不容緩。
目前工程契約規定仍有片面偏袒業主利益之不公平契約，亦在紛爭處理部份顯過於偏袒業主，即承包商有任何爭執或欲主張任何權利時，須嚴格遵守合約規定，準此，承包商受到契約中諸多不利限制，一旦雙方有所爭執致承商不利，而影響其實體上之權利，故縱令承商一切遵守合約，卻可能因業主運用其在合約上之優勢地位而剝奪了承商應有之權利，對之不當壓抑，爰建議工程會再針對「工程採購契約範本」不公平合理條款部分，參酌國際工程顧問聯盟(FIDIC)訂定的範本與業界建議增修定之條款。
1.依政府採購法第63條規定，各機關工程採購契約，以採用工程會訂定之範本為原則，其要項及內容由工程會參考國際及國內慣例定之。工程會應參考國際間常用之國際工程顧問聯盟(FIDIC)訂定的範本，及國內主要工程機關案例、民法等內容，訂定工程契約範本。
2.建議主管機關得就一般性工程條款、表格及用語，研訂合理可行制式契約，通令全國主辦工程機關一體適用；至於特殊工程得以附加條款，或參照美國方式訂定各種不同契約範本，以供主辦機關做多元選擇。
3.工程契約範本應兼顧機關與得標廠商之權益，將雙方之權利義務儘可能明確納入規範。且各機關應依依工程採購契約範本內容予以訂定，以符合公平合理及平等原則。
表4.1 工程契約問題一覽表
類型
|
問 題
|
||
一
|
契
約
不
公
平
|
1.契約有任何疑義，以甲方解釋為準。
2.總價承包有漏列或數量不足由乙方負責。
3.供給材料剩餘歸還甲方，不足由乙方負責。
4.甲方原因所致之工程進度落後，乙方不得要求賠償。
5.變更設計或終止合約，乙方不得求償。
6.工程災害之損失，由乙方負責。
7.乙方甚少有主張終止契約之權利。
8.甲方要求趕工不予以加價。
|
|
二
|
條
款
不
明
確
|
工期
|
1.工期展延，其理由未明定。
2.工作天計算方式規定不明確。
3.工程查驗及驗收日期未明確。
|
價款
|
1.額外工作時，其追加價款之規定不明確。
2.新增工程項目價格的認定差異。
3.工程款給付期限不明確。
4.工程瑕疵之扣款辦法不明確。
5.工程押標金、保證金之退還期限不明確。
|
||
品質
|
1.同等品之認定標準不一致。
2.工程品質合格與否的判定基準不明。
3.現場無法依施工規範施工。
4.工程施工說明書不明確。
|
||
工程
變更
|
1.設計錯誤造成之問題權責不明。
2.設計者要求包商執行施工說明書條款以外的工作，其範圍權限不清。
3.工程性質改變，涉及乙方能力問題時，未明確規定處理辦法。
4.工程變更設計延誤，影響工程進度。
|
||
其他
|
1.「不可抗力事故之範圍」未明確規定。
2.工程事故之責任判定未明確劃分。
3.甲方對乙方行使契約解除之規定不明確。
4.工地狀況與契約之預測資料不符。
5.關連合約之各包商權責劃分不清。
6.工程保固期間損壞責任之判定不明確。
7.監造單位指示錯誤時之處理辦法未明定。
8.圖示與標單所列之項目不符。
|
||
三
|
規
定
不
完
整
|
1.業主違約之處理未規定。
2.糾紛之處理方式未規定。
3.選定分包人方式未規定。
4.工程所致之環境公害，雙方責任未規定。
5.契約中設計圖不完整，錯誤或予盾。
6.契約中對事故防止與保險無明確規定。
|
|
資料來源：工程會網站
表4.2 建議工程品管依採購金額及初次或重複發生之缺失每點扣款分類
編號
|
採購金額
|
缺失每點扣款
|
備 註
|
||
初 次
|
重 複
|
||||
1
|
1千萬元以下
|
500元
|
1000元
|
1.有關水電部份，絕大部分係設計之問題，應確實瞭解發生因素在扣點。
2.有關第3款與第4款品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之%，建議為工程契約中工程品費用 %。
|
|
2
|
1千萬至5千萬元
|
1000元
|
2000元
|
||
3
|
5千萬至2億元
|
1500元
|
3000元
|
||
註：第11條工程品管(十)對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準，建議依採購金額及初次或重複發生之缺失每點扣款分類。
|
|||||
4
|
2億元以上
|
2000元
|
4000元
|
||
資料來源：本研究整理
表4.3
目前工程採購契約範本尚有不合理條款建議修正草案
建議修正條款
|
現行契約條款（103.1.22）
|
修正說明
|
第3條 契約價金之給付
 (二)採契約價金總額結算給付之部分：
2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達10%以上時，其逾10%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。
3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達10%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。
(三)採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分：
1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達10 %以上時，其逾10%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。
2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達10 %以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。
3.機關通知契約變更時，如以契約原有項目之單價施作，顯失公平或不符廠商成本者，應另行議價。
|
第3條 契約價金之給付
(二)採契約價金總額結算給付 之部分：
1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。
2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。
3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。
(三)採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分：
1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。
2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。
|
為基於公平原則，建議將「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金」刪除。如工項內圖說比單價分析內「鋼筋數量」增加逾35.87%，依目前契約規定，原30%部份用原單價估算，超逾部份5.8%再重新議價，確實不合理及違反公平正義原則，建議改為10%，其刪減時，亦同理。
增加第3款：「機關通知契約變更時，如以契約原有項目之單價施作，顯失公平或不符廠商成本者，應另行議價。」以符公平合理原則與比例原則。
|
第5條 契約價金之給付條件
(一)契約依下列規定辦理付款：
(1)契約自開工日起，每＿日或每半月或每月(由機關於招標時載明；未載明者，為每月)估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5日
(7)<刪除>
|
第5條 契約價金之給付條件
(一)契約依下列規定辦理付款：
2.□估驗款（由機關視個案情形於招標時勾選；未勾選者，表示無估驗款）：
(1) 契約自開工日起，每＿日或每半月或每月（由機關於招標時載明；未載明者，為每月）估驗計價1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依第4目之規定）內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依第4目之規定）內付款。
(7)於履約過程中，如因可歸責於廠商之事由，而有施工查核結果列為丙等、發生重大勞安或環保事故之情形，機關得將估驗計價保留款提高為原規定之＿倍（由機關於招標時載明；未載明者，為2倍），至上開情形改善處理完成為止，但不溯及已完成估驗計價者。
|
現行合約雖有明訂付款辦法及估驗計價次數，但承包商自申請估驗款至取得現金之流程，每逾30天，屢有積壓多期工程估驗款之不當方式。因此，為避免機關延誤工程估驗款審核程序及付款，造成非歸責廠商財務壓力，致工程無法如期如質完成；爰參照行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」規定，明訂估驗款審核程序及付款，均不得超過5日，爰建議修正。
建議刪除；因保留款廠商為「債權人」，不能一罰再罰，則保留款任何提高皆不合理，係不符比例原則，且有違一事不二罰之規定。
|
第7條 履約期限
增加（三）工程延期1.(11)
就不尋常之天候或非廠商因素所致之延宕，應依實際之狀況調整工期；以及在未取得路權前或因管線延誤者，應展延工期。
增加（五）
廠商應盡最大努力調整施工順序以降低影響，如有因該展延竣工時間增加必要性額外費用支出，應檢附單據或相關證明文件並述明其因果關係送請工程司核實給付。但經工程司查證屬廠商依約應履行之工作項目或該項目已修正合約價格追加費用者得逕予刪除該等費用。
|
第7條 履約期限
|
近幾年因大地的反撲，氣候因素異常影響生活及施工甚鉅，工期之訂定及認定，應考量工程不可抗力或不可歸責之因素，建請酌予調整工期。如98年之八八水災對災區生活及工程施工之影響，已非以往所認知。豪雨成災致道路毀損而無法緊急動員，甚至影響後續施工期間甚長，理應酌予放寬工期。
礙因時間長久影響契約管理成本多寡，如係不可歸責於廠商之事由造成管理費增加，應有合理的計算依據，減少舉證過程中產生更大爭議，達成訴訟經濟之基本目的。因而建議增列（五）；就台北市政府捷運工程局CK570B標一般條款第54.1條第二項末段為展延補償條款之規定。
|
第8條 材料機具及設備
(三)廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管。
(五)廠商領用或租借機關之材料、機具、設備，應憑證蓋章並由機關檢驗人員核轉。已領用或已租借之材料、機具、設備，須妥善保管運用維護；用畢（餘）歸還時，應清理整修至符合規定或機關認可之程度，於規定之合理期限內運交機關指定處所放置。其未辦理且逾機關通知改善期限者，得視同廠商未完成履約。
|
第8條 材料機具及設備
(三)廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管。非經機關書面許可，不得擅自運離。
(五)廠商領用或租借機關之材 料、機具、設備，應憑證蓋章並由機關檢驗人員核轉。已領用或已租借之材料、機具、設備，須妥善保管運用維護；用畢（餘）歸還時，應清理整修至符合規定或機關認可之程度，於規定之合理期限內運交機關指定處所放置。其未辦理者，得視同廠商未完成履約。
|
除非招標文件有規定廠商應使用之機具或型式,否則不應受機關核管，因材料、機具、設備等係廠商所有，自有權決定，爰建議刪除「非經機關書面許可，不得擅自運離」。
機關通知改善期限而逾期未改善，視同未履約，較為合理。
|
第9條 施工管理
(十三)廠商及分包廠商履約
時，除依就業服務法規
定辦理者外，均不得僱
用外籍勞工，違反者，
機關得通知目的事業主
管機關依「就業服務法」
規定處罰。
|
第9條 施工管理
(十三)廠商及分包廠商履約時，均不得僱用外籍勞工。除工程執行中經行政院勞工委員會各區就業服務中心或就業服務站確認無法招募足額本國勞工，始得依現行規定申請外籍勞工。但其與契約所定本國勞工之人力成本價金差額，應予扣回。違法僱用外籍勞工者，機關除通知目的事業主管機關依「就業服務法」規定處罰外，情節重大者，並得與廠商終止或解除契約。其因此造成損害者，並得向廠商請求損害賠償。
|
建議刪除：「…外，並得與廠商終止或解除契約。其因此造成損害者，並得向廠商請求損害賠償」，因僱用非法外勞，便遭終止或解除契約，罰則過重，依「就業服務法」規定處罰已足，以免一事二罰。
|
第9條 施工管理
(廿三)廠商處理營建土石方應運送＿＿＿＿＿或向＿＿＿＿＿借土(機關於招標文件中應指定合法土資場或借土區)，或於不影響履約、不重複計價，廠商得自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，並核實計價，依契約變更程序經機關同意後辦理(廠商如於投標文件中建議其他合法土資場或借土區，並經機關審查同意者，亦可)。
廠商估驗計價應檢附經機關指定或核定之土資場之遠端監控輸出影像紀錄光碟片及＿＿＿＿＿等資料(由機關於招標時載明)，其屬土方交換、工區土方平衡或機關認定之特殊因素者不在此限。(未勾選者，無需檢附)
|
第9條 施工管理
(廿三)營建土石方之處理：
□廠商應運送＿＿＿＿＿＿或
向＿＿＿＿＿＿借土（機關於招標文件中擇一建議之合法土資場或借土區），或於不影響履約、不重複計價、不提高契約價金及扣除節省費用價差之前提下，自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，依契約變更程序經機關同意後辦理（廠商如於投標文件中建議其他合法土資場或借土區，並經機關審查同意者，亦可）。
□
由機關另案招標，契約價金
不含營建土石方處理費用；誤列為履約項目者，該部分金額不予給付。
|
台灣區綜合營造公會100年12月19日以台區榮業字第0330號函建議修正「工程採購契約範本」第9條第23款之內容，惟本會所訴求者；乃1.超過一定數額之棄土，招標機關應做好規劃並據以合理訂價；惟如因非廠商或機關之因素，必須調整棄置之處，亦宜秉著『公平合理核實議價』；而非範本原文『…不提高契約價金及扣除節省費用價差之前提下…。』始能辦理契約變更。2.未達一定之數量，若未明確指定地點時，宜依不同地點，不同單價列入招標文件訂定，以供廠商投標時納入考量。
1.為免衍生無謂之棄土爭議，工程主辦機關應確實規劃並覓妥合法足夠容量之棄土場後再予招標。
2.營建署於95年10~12月間邀集相關部會、地方縣(市)政府、營造公會及土石方公會研商修訂「營建剩餘土石方處理方案」，將遠端監控資訊及紀錄設備管理制度納入修訂，嗣經地方縣(市)政府建議於工程採購契約範本增列營建土石方估驗計價時須檢附遠端監控輸出影像紀錄，以彰顯成效。
|
第11條 工程品管
(十)對於依採購法第70條規
定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：
1.懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款新臺幣＿＿元（由機關於招標時載明；未載明者，為 元）。
2.查核結果，成績為丙等且可歸責於廠商者，除依「工程施工查核小組作業辦法」規定辦理外，其品質缺失懲罰性違約金金額，應依前目計算之金額加計本工程品管費用之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為1%）。
3.品質缺失懲罰性違約金之支付，機關應自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。
4.品質缺失懲罰性違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償總額，以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為20%）為上限。
|
第11條 工程品管
(十)對於依採購法第70條規
定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：
1.懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款新臺幣＿＿元（由機關於招標時載明；未載明者，為4,000元）。
2.查核結果，成績為丙等且可歸責於廠商者，除依「工程施工查核小組作業辦法」規定辦理外，其品質缺失懲罰性違約金金額，應依前目計算之金額加計本工程品管費用之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為1%）。
3.品質缺失懲罰性違約金之支 付，機關應自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。
4.品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為20%）為上限。
|
針對施工查核小組品質缺失扣點機制，認為品質缺失扣點金額不論工程規模大小皆相同，甚不合理，實有必要檢討。全部罰款加合不逾百分之十為限，且不應以懲罰性處罰，方屬合理。
本條（十）
|
第12條 災害處理
(二)除另有規定外，廠商應投保營造綜合保險，保險期間自開工日起，至驗收合格日止。保險單及保險費收據影本應送機關備查。因不可歸責於廠商之事由
致須延長履約期限，或因契約變更追加工程須展延履約期限者，得依實際保費加價辦理。
|
第12條 災害處理
(二)驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：
|
因天災或不可抗力事故產生之損失，由廠商負責，非常不合理。如因不可抗力造成之展延保費增加，不應由廠商負擔。則後段修正為；得依實際保費加價辦理。
|
第15條 驗收
(二)驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）：
□廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關依核定之施工計畫期程，應提供施工廠商設計圖說電子檔，機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。
(八)工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並應就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範圍，應確認查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。供機關先行使用部分之操作維護所需費用，除契約另有規定外，由機關負擔。
|
第15條 驗收
(二)驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）：
□廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關持有設計圖電子檔者，廠商依其提送竣工圖期程，需使用該電子檔者，應適時向機關申請提供該電子檔；機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。
(八)工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範圍，應確認查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。供機關先行使用部分之操作維護所需費用，除契約另有規定外，由機關負擔。
|
設計廠商提供設計圖檔與業主單位再轉交施工廠商，最主要目的是希望業主單位從設計、施工至保固運轉等各階段所花之費用不要重複，所耗費之時間亦能縮短以節省資源增加效能。
既然工程部分完工且先行使用，應就該部分辦理驗收並支付該部分價金及起算保固期，方符公平合理，爰建議修正為『應』較合理。
|
第17條 遲延履約
(一)逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金。
1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金。
(四)逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，品質缺失違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償，以上各項合計總額以契約價金總額之10％為上限。
|
第17條 遲延履約
(一)逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金。
1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為3‰）計算逾期違約金。
(四)逾期違約金為損害賠償額
預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。
|
為免計算逾期違約金過苛，有關遲延履約規定計算逾期違約金，應依主要工程比例酌減較為合理，爰建議修正如機關於招標時未載明，為1‰較合理。
逾期違約金比例應視工程規模及契約價金總額大小，有所區分。
|
第18條 權利及責任
(八)因可歸責於廠商之事由，
致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。但不包含所失利益。品質缺失違約金、延遲履約逾期罰款及其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之賠償，以上各項合計總額以契約價金總額之10％為上限。但法令另有規定，或廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，以契約價金總額為上限。
|
第18條 權利及責任
(八)因可歸責於廠商之事由，
致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，□機關同意廠商無需對「所失利益」負賠償責任；機關應負之賠償責任，亦不包含廠商所失利益（由機關於招標時勾選；未勾選者，依民法規定）。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以□契約價金總額；□＿＿＿＿＿＿（由機關視案件特性與需求於招標時載明，未載明者，為契約價金總額）為上限。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞工作瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。
|
此建議基於契約公平性，應與第21條(五)契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。因機關「所失利益」確無法計算，倘屬公共工程其金額勢必龐大且並無公式可合理計算，且無法認定為正解，此對廠商權益有重大影響，建議需以「正面表列」方式處理。
|
第20條 契約變更及轉讓
(三)機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔，且機關延遲辦理逾6個月者，廠商得準用第21條(十一)款之規定辦理。
|
第20條 契約變更及轉讓
(三)機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。
|
如因可歸責機關而延誤辦理期限時，應補償廠商所增加費用，並得準用第21條第11款(延遲付款)之規定辦理。
|
第21條 契約終止解除及暫停執行
(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
12.違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，可歸責於廠商，且情節重大者。
|
第21條 契約終止解除及暫停執行
(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
12.違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者。
|
該處罰執行有一事二罰之嫌，應待責任歸屬釐清後，方予以契約終止解除及暫停執行較妥。
|
資料來源：本研究整理
[1]最高法院92年台上字第963號民事判決、92年台上字第1395號民事判決、91年台上字第2220號民事判決、90年台上字第1184號民事判決、90年台上字第641號、89台上字第1402號民事判決意旨。
沒有留言:
張貼留言
注意：只有此網誌的成員可以留言。