8.8 外國營造廠商來台申請設立條件與監理機制
8.8.1 前言
台灣加入WTO後，國外營造廠挾其技術、工法、管理、經驗、資金等優勢，進入我國國內大小工程及營造市場，得以直接參與投標承作公共工程﹙如台灣高鐵、捷運及大型建築工程﹚，他們無論在工程實績、施工技術、融資取得…等層面，皆較有競爭優勢。目前已有23家外國大廠來台設立營造業分公司，其中日系營造廠商達17家、韓國4家、香港及泰國各1家，使得我國公共工程市場在面臨外國廠商的加入後競爭更形激烈，直接衝擊以中、大型公共工程為主要業務的營造廠，對國內之營造市場造成相當程度之影響，為避免國內重大公共工程為外國廠商所獨攬，政府應妥慎研擬對策，修訂營建法規以及加強營造業之管理，強化國內營造業競爭體質，以因應外商不公平競爭，使國內廠商得以永續經營與發展。
8.8.2 外國營造業來台申請設立條件過於寬鬆
為因應台灣加入WTO，履行政府採購協定及服務業市場開放承諾，開放外國營造業來台申請設立登記為綜合、專業營造業或土木包工業，準依營造業法第69條規定︰「外國營造業之設立，應經中央主管機關許可後，依公司法申請認許或依商業登記法辦理登記，並應依本法之規定，領得營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業。其登記為乙等綜合營造業或甲等綜合營造業者，不受第七條第五項或第六項晉升等級之限制。但業績、年資及承攬工程竣工累計額仍應累加計算」。目前外國營造業得為營業，除法令、我國締結之條約或協定另有禁止外，其承攬政府公共建設工程契約金額達十億元以上者，應與本國綜合營造聯合承攬該工程。
按營造業法施行細則第25條規定，外國營造業於我國申請設立登記為營造業者，應符合各等級之條件︰1.甲等綜合營造業︰(1)在我國設立登記之分公司，其在中華民國境內營業所用資金金額應達新台幣二千二百五十萬元以上。(2)置有具本法第七條第一項第一款資格之專任工程人員。(3)領有其本國營造業登記證書六年以上，並於最近十年內承攬工程竣工累計額達新台幣五億元以上。2.乙等綜合營造業︰(1)在我國設立登記之分公司，其在中華民國境內營業所用資金金額應達新台幣一千萬元以上。(2)置有具本法第七條第一項第一款資格之專任工程人員。(3)領有其本國營造業登記證書三年以上，並於最近十年內承攬工程竣工累計額達新台幣二億元以上。3.丙等綜合營造業︰(1)在我國設立登記之分公司，其在中華民國境內營業所用資金金額應達新台幣三百萬元以上。(2)置有具本法第七條第一項第一款資格之專任工程人員。據此，外國營造業之設立標準，資本額及專任工程人員之設置，完全比照國內營造業所定之資本額，均與本國營造業設立規定無異，放寬外國營造業來台得直接申請登記甲等綜合營造業之限制，其設立條件過於寬鬆，彼此權利似不對等。
8.8.3國內營建相關法規，欠缺對外商管理與查核機制
營造業法第69條規定︰「外國營造業設立，應經中央主管建築機關之許可，依公司法申請認許或依商業登記法辦理登記，並應依營造業法之規定領得營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業」，是營建署放寬外國營造業來台設分公司標準，此一決定，係對外國營造業來台設立分公司的因應作法，外國營造業只要在台灣設立分公司，就和本國營造業享有同等待遇，可參加所有公共工程招標，不受門檻金額限制。雖然只規定外國營造業設立的程序，但我國必須承認外國營造業者，在外國的資本額及經營業績，資本額只要銀行存款證明即可，並無一定比例之機具或不動產之限制，投機者為承攬某一特定工程，可以直接申請甲等營造公司，待工程一結束即行解散或撤離，如此一來，經由外國廠商所完成的工程，其工程履約保固以及權責追究便難以進行。況且營造業法對外國廠商來台從事業務之審查規定，並無相關查核機制，也無必須經由投資我國營造公司才能進入市場的限制，以致於來台外國廠商之素質不一，我國政府欠缺對國外業者之管理，對國內營造業之經營與發展皆造成影響，嚴重侵蝕國內營造業者生存空間，宜儘速檢修營建產業相關法規，訂出一套完整的管理與查核機制，以因應外商不公平競爭。
8.8.4外商在我國參與工程投標，業績及財報之資格審查依據
我國加入WTO後，承諾簽署政府採購協定（GPA），基於依締約國間最惠國待遇、市場開放及國民待遇等原則，目前簽署國有27個國家，各種涉及政府採購承諾所帶來之影響，也隨著主管機關逐步推動符合WTO規範之措施將逐漸顯現。目前我國尚未簽署涉及開放市場之政府採購條約或協定，招標機關可於招標文件預為規定國內廠商方可參加投標，或依政府採購法第43條及第44條規定給予國內廠商優惠措施，或依同法第17條第2項、「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第15條第2項及「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第6條規定辦理（工程會95.8.2工程企09500290710號）。
基於國內營造市場全面開放，外國廠商憑藉其在技術、資金上之有利優勢，瓜分大部分之營造市場，國外業者對國內公共工程市場較有興趣者，為規模大、金額多、技術性高之採購案。相對地，我國營造業大多為中小型規模，在技術及資金方面較為不利，無法與外國大型營造業者同等競爭，國內業者只能經由統包、聯合承攬或分包等方式，獲得小部分工程。國內業者應留意外國政府機關有無與我國簽署政府採購協定，相互間開放之政府採購市場【可透過工程會網站連結，或上APEC、WTO網站】，如遭不公平待遇時，可尋求法令規章保障。
按政府採購法第17條第一項規定︰「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定辦理」，然是否允許外國廠商參與非條約協定之採購，依同法條第二項授權訂定之『外國廠商參與非條約協定採購處理辦法』第5條規定，機關得視實際需要於招標文件中規定。依國際慣例而言，工程為國際標時，外國營造業以其總公司名義投標，自當以其總公司之業績、財務接受資格審查，並在得標後負所有合約責任，但在工程為國內標時，目前主辦機關於工程發包審查投標基本及特定資格時，所需之工程實績證明及相當之財力證明，對依法取得營造業登記之外國營造業廠商，多同意準用其外國總公司之工程實績、財報接受資格審查，惟得標前後其總公司又不須擔負任何責任。
換句話說，外國營造業廠商在其母國或第三國之營業狀況，如是否遭受類似本國營造業法之處分，甚或一定期間內已不得承攬工程，我國主管機關或工程主辦機關無從得知亦無從監督，外國營造業廠商在台登記之分公司，如以此不明狀況下之承攬實績或財務報表，做為符合我國工程投標基本及特定資格之證明，顯欠公允。
8.8.5外國營造業依約應負之賠償責任，卻不及於其總公司
按公司法第375條規定︰「外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同」，外國公司經認許後，無意在中華民國境內繼續營業者，應向主管機關申請撤回認許，但不得免除申請撤回以前所負之責任或債務（公司法第378條）。是以，外國公司在我國境內設立分公司營業，依公司法第377條準用同法第20條年終帳表之查核規定，於年度結束後所應編製之報表，包括營業報告書、資產負債表、損益表及現金流量表。則外國公司專撥在中華民國境內營業所用之資金（公司法第372條），雖與實收資本額有別，惟仍準用同法第20條第2項規定，其營業資金達經濟部所定一定數額以上者，資產負債表、損益表及現金流量表應先經會計師查核簽證後，併入總公司財務報表，依據外國法律合併辦理決算程序（94.8.9經商字第09402108750號函）。
外國營造業於我國申請設立登記為營造業者，須設立登記分公司，其名義多為股份有限公司之分公司，故經我國認許之外國公司在台設立分公司。係依外國法律設立登記之外國公司，經我國認許後在台設立分公司營業者，為本公司之分支機構（公司法第3條第2項），本身並無獨立之財產及人格（最高法院66台上3470號判例﹚，其公司名稱需以母公司名稱或譯音為原則﹙如︰日商oo股份有限公司台灣分公司﹚，所營事業項目不得超越母公司的營業項目，直接向經濟部商業司申請設立，依公司法規定，僅為其在台登記實收之資本額負責任。亦即外國營造業依約應負之賠償責任將不及於其外國總公司，專案結束即撤出台灣，如此一來，經由外國廠商所承攬工程難以究責，宜以營建產業相關法規，就外國營造廠商參與工程投標規範，訂立一套完整營運查核與監理機制，對於國內公共工程及營建業之永續發展，始有廣大助益。
8.8.6小結與建議
現今國內營造業除面臨景氣衰退、公共工程規模不足、市場萎縮及勞工、建材成本卻又逐漸增加的困境，對營建業而言，營運備感壓力，財務也拉出警報，又因國外業者大舉搶進國內市場，已對國內小型營造商造成排擠效應，衝擊國內營造業，因而政府必須有所因應，以免營造業走入窮途末路。
面對嚴酷之競爭，國內營建業如要永續生存，必須上、中、下游相結合，甚至合併成大型化、專業化之營建集團。在這方面，政府應訂定公平合理的制度，讓國內外業者有公平競爭的環境，以提昇國家整體營造業競爭力。惟有創造更大、更公平的營運空間，並對營造業之資金需求伸出援手，才能維護國內營造業生存。
1.營造業法第69條規範外國營造業來台申請設立登記，依其本國之業績、年資及承攬工程竣工累計額等條件，凡符合設立條件時，不受第7條第5項或第6項晉升等級之限制，即可逕為登記甲等綜合營造業，亦即對外國廠商既無審查且無類似升等制度之規定，彼此權利似不對等。
2.營造業法對外國廠商來台從事業務之審查規定，並無相關查核機制，也無須經由投資我國營造公司才能進入市場的限制，以致來台外國廠商素質不一，建請儘速檢修營建產業相關法規，訂出一套完整的管理與查核機制，以因應外商不公平競爭。
3.外國營造業廠商在台登記之分公司，建請應以明確之承攬實績或財務報表，做為符合我國工程
投標基本及特定資格之證明。
4.營建署勿過於放寬外國營造業來台設分公司標準，因外商只要在台灣設立分公司，即與本國營
造業享有同等待遇，可參加所有公共工程招標。
5.營造業法第69條規定，並未限制外國營造業者不得於我國設立專業營造業，本法施行細則第
25條規定似有疏漏。
6.建請政府機關應落實營造業法第69條與同法施行細則第25條之規定辦理。
表8.7 外國營造業設立條件
1
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設立
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應經中央主管機關許可，依公司法申請認許或依商業登記法辦理登記，並應依本法之規定﹙領得證書及承攬手冊，始得營業﹚。
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2
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不受晉升等級限制
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登記為乙等、甲等綜合營造業，不受第7條第5項或第6項限制。【但業績、年資及承攬工程竣工累積額，應以在本國執行之實績為計算基準，其餘不得計入】。
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3
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營業
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除法令、我國締結之條約或協定另有禁止規定者外，其承攬政府公共建設工程契約金額達10億元，應與本國綜合營造業聯合承攬該工程。
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4
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申請條件
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甲等
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1.資金→2250萬元。
2.專任工程人員→1人。
3.本國登記證書→6年。
4.業績→10年內竣工累計達5億元。
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乙等
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1.資金→1000萬元。
2.專任工程人員→1人。
3.本國登記證書→3年。
4.業績→10年內竣工累計達2億元。
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丙等
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1.資金→300萬元。
2.專任工程人員→1人。
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土木包工業
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1.資金→80萬元。
2.負責人→應3年工程施工經驗。
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表8.8 統包與聯合承攬
統包（本法第3條第6款、22條、細則17）
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定義
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指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部份或全部合併辦理招標﹙不包括監造﹚。
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結合
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1、綜合營造業應結合依法具有規劃、設計者，始得統包承攬。
2、專業營造業向定作人合併承攬專業工程規劃、設計、施工及安裝部份或全部業務時，其依法經規劃、設計者，應結合具有此資格者。
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優點
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減少溝通介面、降低工程複雜性、加強統合專業技術。
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案例
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某業主欲將某土地開發設計、規劃，連同建築物之營造一併發包於某工程顧問公司，再將建築物之營造部份交予該顧問公司施工？
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聯合承攬（本法第3條第7款、第24條）
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定義
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1.指二家以上之綜合營造業共同承攬同一工程之契約行為（指同業）。
2.日本「共同企業體」、交通部國工局「聯合經營」或「短期
結合」、台北市捷運局「聯合承攬」。
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協議書
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1.營造業聯合承攬工程時，【應共同具名簽約】，共同負連帶責任。
2.內容︰工作範圍、出資比率、權利義務。
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卡外商承包條款
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1.外國營造廠承包10億元以上公共工程，需與國內營造廠聯合承攬﹙J.V﹚。
2.外國營造業之設立其業績、年資及承攬工程竣工累積額採高門檻，應以在本國執行之實績計算，其於不得計入。
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承攬限額限制
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1.甲與丙或乙與丙或甲與乙＝仍受承攬限額限制。
2.同業：如兩家綜合營造業。
異業：如綜合營造業與建設公司或空調水電。
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