5.6機關發包工程圖說與標單不符爭議問題
5.6.1前言
按一般工程的投標準備時間多半很短，在相當短得時間內既要詢價、又要了解施工概要及計算投標價格，一般而言，廠商鮮少能對業主所提供的標單詳加估算，而在投標當時，既然也沒有其他廠商對標單的錯誤部份提出更正，也正顯示標單的錯誤部份並不是顯而易見，因此在業方有較充裕的時間都可能犯錯的情況下，欲以一些『制式』的『卸責條款』把責任加諸廠商，顯然有失公平也不合乎民法第219條的誠信原則。工程係以整體發包，各單價工程、材料之估價及所得盈虧互有截長補短之作用與考量，而非分別計價決標，故不可單獨分離計價。由於在一般公共工程招標規定，投標廠商僅能依據主辦單位所提供之標單填寫價格，投標廠商不得擅改標單內容，因此，在廠商得標簽約並執行工程時，發現應做之工程項目與數量和標單上所列出入很大（漏列計價項目、或數量短少）時，會覺得心有不甘，而極思向業主辦理追加或請求給予補貼而拒絕，最後不是廠商自認吃虧了事，就是訴諸爭議處理以求解決，曠日費時。
5.6.2工程圖說上有記載，而合約工程價目單內漏列
一般最常見的係工程圖說上有記載，而合約工程價目單內漏列，尤其係標單由業主所提供時，
可請求業主辦理追加，惟若業主設計或規範上有過失者，承包商可向業主請求損害賠償，以保護其利益。此外，依工程契約之特性及業界之慣例，承包商工作範圍及內容，係按「圖說」施工，而非「工程價目單」所列之工程項目及數量施工，則投標前承包商應自行實地勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現遺漏錯誤時，承包商應於投標前請求說明，否則開標後所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。若工程價目表所列項目，數量係僅供承包商參考，承包商仍須自行按圖說詳實計價，如認有項目遺漏或數量不符，亦應自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中，亦即工程價目表所列各項工程項目、數量上有錯誤或遺漏，承包商仍應依其契約總價按圖說施工完成，不得以工程價目表所列項目及數量有錯誤為由，主張增加工程款，換言之，只要承包商完成約定之工作，業主即應支付約定之工程款，業主不得以實做數量與工程價目表所載之工程數量有減少為由，而主張減少工程總價，方符合誠信及公平原則。
5.6.3法院實務上見解
一般而言，工程合約的內容通常由業主預先預定，且承攬人之議約權限甚小，因此實務上有認為該等契約為民法第247條之1之「定型化契約」。且業主或其設計顧問公司於準備投標文件之階段約一年以上，較承攬人僅有數十日之等標期間為長，故業主有較充裕的時間審約投標文件的內容是否完備，如果遭遇漏項，業主又得予以免責，似乎有違公平誠信的原則。如業主已在合約中預先禁止承包商追加費用了，則此種約定是否合理呢？關於此一問題，實務上似乎有兩種見解：
1.肯定說：
認為在總價承攬合約，既然雙方已經約定總價了，原則上當然不能夠允許承攬人追加工程款，不過如果業主當初提供的圖說與估價明細表有缺漏或數量差異程度高至不合理程度時，即難認為業主對於定作之指示並無過失。又承攬人於投標時就單價分析表上工程項目之數量並無變更之權，因此如發生漏項情形，業主令其風險完全由承攬人負擔，似顯失公平。此有台北地方法院88年重訴字第459號判決、高等法院高雄分院90年度重上更（一）字第3號判決、台北地方法院90年重訴字第861號判決、台北地方法院88年訴字第3808號判決可資參考。
2.否定說：
認為圖說所載工作項目與數量如果發生錯誤，如果圖說所載工作項目與數量比單價分析表上所載項目為多，則是承包商吃虧，如果較少的話，則是業主吃虧，兩種情況都有可能發生，所以此種約定並沒有獨厚業主，因此約定承包商要承擔風險，反面來說，也是業主要承擔施工項目較單價分析表要少的風險，故並未顯失公平，此有最高法院89年度台上字第1092號判決、高等法院92年度重上字第35號判決、高等法院89年度重上字第483號判決、高等法院87年度重上字第59號判決、台北法院92年度重訴字第375號判決可參考。
有關漏項爭點判斷，有時相當困難，究竟漏項部分是否涵蓋在其他項目之中，涉及工程設計慣例，該其他項目工程單項總價是否能涵蓋所稱漏項部分？投標廠商是否能在估價時即從詳細價目表所列項目推估內含但未標明項目而估算成本？以此等來作判斷。法院判決認定不構成漏項之情形，舉例幾個法院判決案例供參：
1.臺灣臺北地方法院92年度重訴字第556號民事判決：「但該項目是否會獨立列出計價，則需視當事人之約定，系爭工程固未將廢棄物及垃圾清運之項目獨立列出計價，亦非代表被告予以漏列。」這個看法跟前面學者意見不同。
2.臺灣臺北地方法院94年度建字第139號民事判決：「揆諸常情，承攬人估算工作所需之成本時，必然包括該工作所需材料費用，而五金零件屬於材料，故承攬人估算材料成本，必然包含五金零件費用。」
3.臺灣臺北地方法院94年度建字第252號民事判決：「系爭工程之國外顧問費用，非屬漏項，而屬承攬得標者所需具備之資格或條件。」
4.臺灣板橋地方法院94年度建(一)字第66號民事判決、臺灣高等法院95年度建上字第123號民事判決：「內部泥作超高施工架亦係作為系爭工程施作時所必要之工程」
5.臺灣臺中地方法院94年度建字第31號民事判決、臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第25號民事判決：「原告既於投標時，已估計該項工程項目，即包含篩選符合規格塊石之單價及總價，並填載於標單上，不能以事後發現被告自承系爭工程項目內部預算誤列為零之事實，反主張於投標時並未考量篩選費用。」
6.工程會最常被引用之案例調88070號：本工程合約明定得標廠商應依據工程設計圖、施工規範施工，而施工圖樣上已載有『燈柱基座』施作項目，且詳細標明其尺寸，自應照圖施工；況且倘若如工程估價單項目僅規定『燈柱』，而施作時不及於『燈柱基座』，則施作『燈柱』項目即無效用及失其意義，足見工程設計時之真意即包含燈柱基座之施工在內，並非工程漏項。
」
5.6.4小結與建議
針對機關發包常因設計人或業主之錯誤或疏失，致產生工程圖說、施工規範與投標標單不符時，將責任加諸廠商之不合理行為，據此工程會於103年1月22日修正「工程採購契約範本」其第1條第（三）款增訂第7目：「同一優先順位之文件，其內容有不一致之處，屬機關文件者，以對廠商有利者為準；屬廠商文件者，以對機關有利者為準」、第8目：「招標文件內之標價清單，其品項名稱、規格、數量，優於招標文件內其他文件之內容」，載明工程契約文件如有圖說與標單所列項目與數量不一致情形之認定方式，故廠商若發現工程採購個案有規劃設計錯誤之情形，宜通知工程主辦機關依政府採購法第63條第2項規定及契約約定追究規劃設計廠商之責任；對於機關辦理採購，如對於招標文件有疑義，得依本法第41條規定，以書面向招標機關請求釋疑；如認為違反法令，致損害權利或利益者，得依本法第6章爭議處理規定，循異議申訴程序辦理（參工程會103.01.29工程企字第10300023900號函）。
1.建請行政院公共工程委員會能督促各機關於工程設計時，其圖說與標單所列項目與數量應一致。
2.督導各發包機關應以「工程採購契約範本」第1條第3款第7目：「同一優先順位之文件，其內容有不一致之處，屬機關文件者，以對廠商有利者為準；屬廠商文件者，以對機關有利者為準」、第8目：「招標文件內之標價清單，其品項名稱、規格、數量、優於招標文件內其他文件內容」，等條文確實執行。
3.因發包機關設計人或業主之錯誤或疏失，導致工程圖說、施工規範與投標標單不符，其相關責任及所增費用應由發包機關負責，以合乎公平與誠信原則。
4.建議於契約內註明施工時，承攬人如發現詳細表有漏列者，可以向定作人申請按實核給付或依工程變更程序辦理。至於如果是在投標，廠商發現工程數量的差異，或項目的漏列，嚴重是以影響契約決標總價時，應於決標前依程序提出。
5.7履約過程發生障礙事由展延履約期限之爭議問題
5.7.1前言
公共工程或營建工程之進度及工期問題，向為工程法律實務中最常見之爭議，工期之計算方式，應於契約中約定清楚起算日，定義何謂工程「完工」之履約期限。此外，不計入工期之事項亦應明確。又業主未盡協力行為，亦會影響到工期，其協力行為性質，除了可能約定為主給付義務外，應依誠信原則解釋契約文件，推導出定作人附有附隨義務，進而承包商所得主張之權利，應得請求展延工期，以及請求相當於已完成工作之報酬的損害賠償，未完成工作完成時可取得之利潤，以及未完成工作所支付之費用，扣除因免給付而得到之利益；亦可能主張給付遲延之損害賠償。一般公共工程契約履約期限分日曆天、工作天及限期完工等三種工期計算方式。其中限期完工者，乃指承包商須於契約所定之期限內完工。此種工期計算方式，承包商需承擔大部分工程遲延風險，對承包商較為不利。實務上限期完工工程於履約過程中，如遇不可抗力因素或非可歸責於承包商之事由致影響工期時，是否可展延工期，延長履約期限，常為工程逾期時雙方爭議之論點。展延工期為工程履約過程中最常發生之爭議類型。因展延工期可能涉及諸多行政責任與圖利包商罪嫌、逾期罰款、追加工程款、政策目標延宕等問題。尤其限期完工工程往往有急迫性及時效性，主辦機關對展延工期審核更趨謹慎保守，以致衍生工程爭議。
5.7.2工程採購履約期限
按採購契約要項第46點規定：「廠商履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知機關。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計逾期違約金：(一)屬不可抗力所致。(二)不可歸責於廠商之契約變更或機關通知廠商停工。(三)機關應提供予廠商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，未依契約規定提供或採行。(四)可歸責於與機關有契約關係之其他廠商之遲延。(五)其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由。」、工程會頒佈工程採購契約範本第17條（五）規定：「因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除契約責任：1.戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封。4.罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸。6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁。8.水、能源或原料中斷或管制供應。9.核子反應、核子輻射或放射性污染。10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。11.政府法令之新增或變更。12.我國或外國政府之行為。13.其他經機關認定確屬不可抗力者[1]。
公共工程契約工期之訂定應依據工程內容、現場施工條件、考量工率及天候狀況，估計可正常工作時間，以計列出合理工期。限期完工工程以限定完工日與約定開工日間之日曆天為工期（公共工程趕工實施要點第3條），契約工期訂定應注意必要性、合理性及可行性。倘過度壓縮工期致工程處於趕工狀態，不僅容易影響工程品質，更增加施工成本與工程逾期風險，反不利工程順利完成。再者，契約工期過短有逾期罰款風險，廠商不願參與投標導致工程流標，反延宕公共工程推動時程，影響政府施政效率。故訂定合理工期不僅可釐清工程逾期責任，維護契約雙方權利與義務，更是確保工程如期完工重要關鍵。甚者，倘若工程契約並未約定得延展事由情形下，承包商依民法230條規定，仍得舉證工程逾期完工非可歸責於承包商之事由，而不負遲延責任。
5.7.3工期展延所生費用之求償問題
按當事人間固得依民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」之規定，約定債務人於債務不履行時，應支付懲罰性違約金或賠償總額預定性違約金，惟依民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」之規定，約定之違約金額也不得過高，如果過高，法院則得依職權或債務人所訴請，減至相當之數額。又機關與廠商間不待法院酌減，亦得基於公平合理原則調整之。實務上；約定之違約金是否過高？可參最高法院51年台上字第19號判例：「應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」之意旨；是否相當？則參最高法院79年台上字第1915號判例：「即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準」之意旨。
一、工程逾期罰款之性質
工程逾期罰款之性質為何，應視個別契約而定，除當事人已約定為懲罰性違約金外，依民法第250條第2項規定，即視為損害賠償額預定性違約金。「採購契約要項」第45條已有原則性之規定，即將逾期違約金定性為，損害賠償額預定性違約金，且將逾期違約金之上限設定為契約價金總額之20%。至於其計算方式，則是有定額及契約金額之ㄧ定比例兩種方式。因此工程逾時完成發生時，債權人可避免具體損害數額舉證上的困難，但是業主仍應舉證實際上究有無受有何種積極損害及消極損害，無損害即不得請求賠償，若其實際損害高於預定的違約金時，債權人僅能請求給付約定數額之違約金，此項違約金即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當，不得再請求違約金以外之損害賠償。
當事人訂約時明示約定為懲罰性違約金時，故除違約金外，被上訴人並得依約請求遲延利息及其他損害賠償（民法第233條）。又民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。
二、工程逾期罰款
承包商在完工期限內申報完工且驗收合格或驗收時發現瑕疵，承包商於指定改正期限內改正完成，工程即未逾期，申報完工日起至驗收完成止的期間，則不計入工期。反之若超過完工期限，其遲延日數為預定完工日期至實際完工日期再加上缺失改善期間。或申報完工未超過完工期限，但超過驗收改正期限，則自改善期限屆滿之日起計算至改善完成日止（驗收合格）以計算逾期罰款。另外常見之工程保證里程碑日期，係為掌握工程進度之目的，並約定逾期罰款，則自能確保將來工程總工期不致逾期，此外對於數件工程存有工程界面關係，則一件工程遲延可能導致其他工程進場之遲延，故應就關聯承商間重要工作之移交訂定保證里程碑日期惟按債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，此民法第221條第2項定有明文。若債務人未能展延工期或扣除展延工期後仍而應負遲延責任時，其逾期罰款計算工程逾期完工之日數，應以實際之日數為準，況超過預定完工日數後，承攬人之遲延責任已生，工程進度及完工時間全由承攬人掌握，如仍將該等國定假日等得否施工之不利益由定作人承擔，亦不合理，自應列入遲延日數，縱使合約中有約定為不計入工期（日曆天），除了約定計算遲延完工日數時，亦須將該等節日扣除之外，亦不得扣除不計工期之日數。
三、違約金酌減
按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。若係懲罰性違約金額是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。常見以降低逾期罰款之約定比例之酌減方式（例如合約金額之千分之ㄧ），或係降低逾期罰款之上限（例如合約金額之百分之二十、履約保證金為上限）。另公程會所頒布之「工程採購契約範本」及「勞務採購契約範本」，皆係以每逾1 日工期即以契約總價之千分之ㄧ計算違約金之金額， 惟仍應考量採購金額之規模及履約期限之長短，例如工期是ㄖ100天之工程採購案與工期1000 天之工程，二者之每日工期佔總工期之比重自不相同，其違約金占實際總工程款（即含物價指數調整）之比例等斟酌，一律以千分之ㄧ計算每日之逾期違約金，似未公平合理考量個別工程採購案之實際情形。
此外，民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
四、實務上
實務案例為維生管線埋設工程，主要工程內容包含∮2200m/m管線推進施工50M、鋼襯板工作井2處及地盤改良1500 M³。本工程採公開招標最低標決標方式辦理招標，主辦機關於招標文件規定，本工程履約期限為配合其他機關新闢道路工程完工通車，限定於100年8月30日前完工。本工程於 100年6月22日開標，結果最低標承包商之總標價低於底價百分之八十，主辦機關認為標價偏低顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。依政府採購法第58條規定保留決標，限期要求承包商提出說明或擔保後，延至100年7月3日決標。承包商依契約規定於決標日翌日100年7月4日開工，本工程履約期間因路權申請延誤、工地遲延交付、現場施工條件改變、施工數量增加等影響工期因素，延至100年9月9日完工。因工程逾契約限定日期完工，承包商估驗計價時，遭主辦機關扣留逾期違約金。承包商依契約規定以書面向主管機關申請展延工期。惟影響本工程遲延因素相當多元且複雜，雙方針對展延工期事由及責任歸屬仍有歧見，主辦機關迄今仍未完成展延工期審核，以致衍生工程逾期罰款爭議。
工程契約中若有分段完工的約定（里程碑條款）時，因為符合一部履行的情形，依民法第251條規定債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例參照）。若其承攬工程，已完成一部分，雖然在契約約定之工期內申報完工，惟完成之部分有瑕疵多處，又完成之部分已逾工期而可歸責於承攬人，因此承攬人仍應負違約金責任，若非於定作人毫無利用價值，法院於核檢時得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。若保證里程碑與總工期均有遲延，或僅其一有遲延之情形，是否均應同時計罰？有認為將里程碑逾期罰款併入總工期逾期罰款，亦有認為應分別計罰，再依民法第252條規定酌減。若僅係里程碑遲延但總工期未遲延，有主張不予計罰；有主張基於契約訂定保證里程碑之目的，仍應計罰。本文認為，分段完工的約定，承包商可能只是一部分工程有遲延，若以工程總價計算違約金並不公平，因此法院裁判時可參考工程會所並訂之「採購契約要項」第47點、第48點分別訂有合理之計算方式以避免分段進度之逾期罰款及與全部完工期限之逾期罰款重複計罰，以符公平合理原則。
5.7.4小結與建議
公共工程履約過程之合約管理時佔有相當之重要性，例如地下推進遭遇障礙物之情形，契約往往僅有條文載明應要求業主至現場確認是否可歸責於廠商之事由所致，但事實上除不可歸責事由外，還有該事由得展延工期之日數為若干？障礙排除費用為若干？障礙排除費用如何證明？等等項目均有賴現場工程師與合約管理者密切配合，爭取向業主主張展延工期及給付相關費用，以及如業主片面拒絕時應保留何種證據或文書資料以利日後向業主請求，蓋許多工程爭議之事由往往會因工程現場持續進行施工而造成爭議之現場於日後提起爭訟時已不復存在，因此如何保存爭議時之客觀資料，往往成為公共工程履約爭議處理之一大課程。此乃民事訴訟的本質是由請求之ㄧ方付舉證責任，而法諺謂「舉證之所在即敗訴之所在」已闡明舉證之ㄧ方往往會因為缺乏資料證明自明之權力而遭受敗訴之不利益，茲歸納數點弊病與建議：
1.工程履約階段爭議處理方式，除於完工後申請調解、提付仲裁或循民事訴訟之途徑外，建議於
工程爭議發生初期，委請工程與法律專業人士參與協調，有助於釐清契約權責與責任歸屬，進
而縮短爭議處理時程，公平合理解決雙方爭議。
2.公共工程履約過程常因政策因素、工地現場差異、變更設計、業主行政遲延等諸多非可歸責於
承包商之因素，使工程無法依預定進度於一定時間內完成，因完工期限延誤之原因相當多元，
凡非可歸責承包商遲延得不負逾期責任。
3.採購主辦單位人員，宜確實掌握採購案件工程契約各項目，勿拖延整體驗收作業時程或耗費時日，造成已完工之工程或設備，任其閒置，無法立即啟用，甚至衍生未完成驗收程序前，即先行啟用，影響採購效益及功能，且讓廠商無法順利領得應得之契約價款。
4.工程履約期間如遇不可抗力因素或非可歸責於承包商之事由，以致影響履約進度造成工程遲
延。只要承包商提出展延工期事由具體，符合契約工期延期規定，主辦機關應予同意延長履約
期限，不計逾期違約金，避免日後衍生工程逾期爭議。
5.主辦機關為規避工程遲延風險，常於契約中訂定不公平之棄權或免責條款，將工程風險轉移承
包商，使承包商必須承擔工期遲延完工風險與損失。其約定明顯違反政府採購法、民法或公平
交易法之相關規定，契約條文構成顯失公平，應視為無效約定。
[1]採購契約要項第46點、工程會工程採購契約範本第17條（五）規定。工程採購契約範本第7條履約期限（三）工程延期：契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後00日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於00日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。
(1)發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。
(2)因天候影響無法施工。
(3)機關要求全部或部分停工。
(4)因辦理契約變更或增加工程數量或項目。
(5)機關應辦事項未及時辦妥。
(6)由機關自辦或機關之其他廠商延誤而影響履約進度者。
（7）機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。
（8）因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。
（9）因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。
(10)其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。
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