5.3 機關對調解委員之各種不當壓力影響態樣
5.3.1前言
政府採購法立法初始，針對採購爭議問題置於第六章「異議及申訴」中，但重點在於招標階段之異議與申訴程序，另將履約爭議調解置於第四章「履約管理」之內。於91年修法時已明確將履約爭議調解定位於私經濟行為之救濟管道而有別於公法性質之異議與申訴審議程序，僅是將履約爭議調解之作業及調解委員由申訴審議委員會處理與兼任而已。按公法之申訴與私法之調解，二者之性質與法理基礎本就不同外，調解更重在當事人對於調解人之信賴關係，故將履約爭議之調解委員產生過程與申訴審議程序之申訴審議委員令為同一之作法，本已有不適宜之處，且當政府採購法第85條之1於96年7月4日 修訂成為「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」之後，調解委員之職責與受當事人之信賴程度更有重大之影響改變。故不僅應回歸到97年5月30日 第232次委員會違法決議前之現行法規定之模式，現有之調解委員選任辦法亦有應予以修訂更加完善之必要。
5.3.2調解委員應超然、公正行使職權，以發揮調解之功能
政府採購法當初立法之始，納入履約爭議調解之機制，目的就是為了爭議之合理迅速解決，以提昇採購效率增進公共利益。因為現行法令之桎梏使公務人員動輒得咎，造成機關裹足不前，無法主動解決履約產生之爭議，以致衍生工程延宕、廠商倒閉等等社會問題。所以，政府採購法之履約爭議調解機制，不只是為了廠商權益之合理維護，更是以透過第三公正單位專業人士之協調與建議，將爭議案件迅速解決，以免損及採購效益。原始立意良善，施行多年來歷經多位主任委員，均甚獲當事人之信賴與成效。政府採購法對於「調解建議」與「調解方案」有不同之規定與效果。當雙方「不能合意但已甚接近」時，所出具者為「調解方案」（第85條之4）。政府採購法對於「調解建議」與「調解方案」之適用，原則應是「雙方差距小，可用調解方案」，「雙方差距大，可用調解建議」之設計。既然政府採購法之立法已經將此種狀況明確區別且有處理方式，雙方主張「差距過大」應該不是不能出具調解建議之正當理由。另從政府採購法第85條之1的架構觀之，針對公共工程履約爭議既有「先調後仲」之規定，倘若申訴會或調解委員因機關堅持己見即以其主張作出調解建議，甚或以差距過大而不出具調解建議，將造成該條款｢機關不同意調解建議或調解方案，致調解不成立，可以進行仲裁｣之「先調後仲」立法形同虛設，當非立法之原意。
按「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議…」、「採購申訴審議委員會應公正行使職權…」、「調解過程中，調解委員於審酌當事人提出之所有資料後，本於第16條酌擬平允之解決辦法，以申訴會名義提出書面調解建議…」、「申訴會委員應超然、公正行使職權…」分別為政府採購法第85條之3第2項、第86條第2項、採購履約爭議調解規則第18條、採購申訴審議委員會組織準則第7條所明定，故調解委員應超然、公正行使職權，調解委員應出具調解建議，以發揮調解之功能。惟工程會申訴會第232次委員會議決議變更調解建議之處理方式，顯已背離調解委員得依政府採購法第85條之3第2項之規定，以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議之本質。」；「調解案件中佔大宗之工程採購調解案，派案分配有過度集中於少數調解委員之現象，且部分委員年度兼職酬勞甚比本職薪俸還高，為杜爭議，工程會宜重新審酌妥適處理。」
5.3.3調解委員『應』提出調解建議或調解方案
工程爭議的三大紛爭處理方式：調解、仲裁、訴訟等方式，而仲裁的部分後來很多的甲方其實都不願意和乙方簽署仲裁協議，所以仲裁程序須有雙方仲裁協議的前提下，走仲裁程序越來越困難。嗣有一個解套的規定，就是政府採購法第85條之1，亦即於工程會調解不成立，是因為機關不同意調解建議，此時可進行強制仲裁。惟目前工程會的調解也越來越嚴格，甚至有訴訟化的傾向，故此條路也變得越來越困難，似乎較無爭議的廠商需走的途徑就是訴訟。按申訴會與調解委員仍應本於政府採購法所揭櫫之公平合理原則主動提出調解建議或調解方案，才可促使爭議雙方審慎面對問題，而調解委員為提出調解建議或調解方案亦需更深入了解爭議之癥結而實質審理，再依政府採購法令做出判斷，對行政機關具有指導與督促之作用，如此也才能正面的提升政府採購效益。若調解一再遷就主辦機關之立場，未進行實質審理、未出具調解建議而使調解不成立，除對廠商二度傷害之外，爭議未能解決，更一則造成損害採購效率與國家建設計畫推動，二則廠商之契約權益無法合理保障而傷害廠商參與公共建設之機制和營造界之良性發展，甚至破壞法律立法之意旨。
1.調解建議或方案具有行政指導之正面作用
政府採購法第86條規定由中央主管機關及地方政府分設採購申訴審議委員會，處理機關與廠商之履約爭議調解，因此，政府採購法之調解，本質上是主管機關（工程會）或上級機關（縣市政府）對於主辦工程機關拒絕廠商權益主張之決定或作為是否正當合理之認定，具有指導主辦機關之實質意義，故理應做出調解建議或調解方案，亦可增進採購效率，改進行政作為。
2.提升採購效率與公共利益
政府採購法之調解與一般法院或鄉鎮市調解之私人爭議性質不同，不是全憑當事人之「主張差距」而調解。政府採購是關公共建設之公共利益，爭議必須迅速合理解決，不能以主辦機關與廠商之主張存有差異，即放任而逕自以調解不成立方式處理。所以，如何「快速」、「專業」解決爭議，不僅改善營造環境避免繼續惡化，也避免損害採購效率與公共利益。
3.符合政府採購法設立調解機制解決爭議之原意
如機關於調解開始即表示本案全無調解空間，而申訴會就以雙方差距過大而調解不成立，不僅未能發揮調解功效而有害採購效率，也實際上違背政府採購法「廠商申請調解」機關不得拒絕之立法意旨。因此，調解委員「應」提出調解建議或調解方案，才可促使爭議雙方審慎面對問題，調解委員亦須更深入了解「爭議癥結」之真象，對提升採購效益，才有正面之督促作用。
4.落實政府採購法「先調後仲」之立法架構與目的
政府採購法第85條之1既然針對工程爭議有「先調後仲」之立法體例，若調解委員不出具調解建議或調解方案，即無「機關不同意，致調解不成立，可以進行仲裁」之功能，如此則立法精神與條文功能架構之完整，並利迅速解決爭議，調解案件之調解建議或調解方案應配合第85條之1「先調後仲」之立法體例提出，才能符合立法「快速」、「專業」解決爭議之本意。
5.雙方主張「差距過大」不是不能出具調解建議之正當理由
政府採購法對於「調解建議」與「調解方案」各有不同之規定與效果，當雙方「不能合意但已慎接近」時，所以出具者為「調解方案」（第85條之4）。依此，若都要求雙方差距不大才可以繼續調解，那政府採購法何須設計「調解建議」？只要「調解方案」即可。政府採購法對於「調解建議」與「調解方案」各有不同之規定與效果，基本上之原則就是「雙方差距小，用調解方案」，「雙方差距大，用調解建議」之設計，所以，雙方主張「差距過大」，在政府採購法之下不是不能出具調解建議之正當理由。
6.調解建議或方案並非判斷
依據民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」為調解方案與仲裁並無前審之關係。民事訴訟法第32條第7款對法官迴避事由雖有規定：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」不過調解程序與仲裁程序，並無審級關係，而是各別不同之爭端解決機制，自無前審之問題。
5.3.4公共工程履約爭議調解調解委員產生方式修正建議
政府採購法第85條之1第3項：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」而民事訴訟法第406條之1第3項：「當事人對於前項調解委員人選有異議或兩造合意選任其他適當之人者，法官得另行選任或依其合意選任之。」顯然政府採購法本可準用民事訴訟法合意選任調解委員之規定。務實正確之作法，可由修改行政命令「採購申訴審議委員會組織準則」及「採購履約爭議調解規則」之方式，讓當事人得在採購申訴審議委員會之名單中，自行選任調解委員，以落實當事人程序選擇權與增進對調解委員之信賴，也避免申訴會主席操控，產生日前監察院調查確有案件集中在少數委員之不合理現象。並且同時修改政府採購法第86條，配合「採購申訴審議委員會組織準則」及「採購履約爭議調解規則」另外增設調解委員名單之法律依據，並從此正式定位辦理公法申訴與私法調解程序之區別，落實公法、私法救濟程序之區分。申訴會僅是在工程會辦理調解時於行政作業上受理、處理之單位，但不再以公法之申訴委員與審議程序干涉私法領域之調解本質精神與本有之程序。
另外，觀之法院之調解委員，其人數相當多（例如台北地院僅民事庭調解委員即超過六十人），其中有各種不同專業與背景之人士。公共工程履約爭議之調解委員，亦不應因為申訴會便宜行事的兼辦調解業務而受限僅有申訴審議委員法定二十五人上限之結果，而應該仿效法院廣設調解委員名單人力庫，使調解當事人得以在專業、背景廣泛的人力資料庫中選任符合個案爭議專長之調解委員來主持調解程序。且調解委員人力庫應該由各種領域之相關單位來推薦，而不是僅由申訴會主委來延聘，如此也可破除人為操控使案件集中在少數委員之不合理現象，並增加當事人對調解委員之信賴，調解委員人力充足也可避免造成履約調解案件開會安排時程之延後與限期結案之壓力。
5.3.5主辦機關主張而「未進行實質審理、未出具調解建議或逕自調解不成立」之調解作法
為杜絕機關對調解委員之各種不當壓力影響，陳請工程會將「以機關主張作為調解建議」、「調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建議即逕以調解不成立結案」之調解作法，函頒各級政府機關採購申訴審議委員會，明定為「政府採購錯誤行為態樣」，避免而損害廠商之法定權益。依據營造廠商反應，目前各縣市政府就公共工程履約爭議之調解實務，仍時有發生因申訴會同為機關之角色而造成調解委員受到機關之影響，造成一些調解作法嚴重偏坦機關置廠商權益於不顧。以下情況，是在調解實務中常見者：
（1）以機關主張作為調解建議。
（2）機關在調解初始，直接表示除非依其主張條件否則不可能成立調解，而調解委員也因機關之堅持而未實質審理案情，直接以調解不成立處理。
（3）機關對調解委員之初步調解建議表示不接受，或調解過程因機關與廠商之差距仍大，申訴會或調解委員即不出具正式調解建議而以調解不成立處理。
上開情況實質違反了政府採購法「廠商申請調解，機關不得拒絕」之規定與精神。調解委員為提出調解建議亦需更深入了解爭議之癥結而實質審理，亦可促使爭議雙方審慎面對問題，對行政機關具有指導與督促之作用。政府採購法之調解，實際上具有指導主辦機關之實質意義，可增進採購效率，改進行政作為。另從政府採購調解之收費高出一般法院調解甚多來看，期待調解委員或申訴會詳實審理案件後提出公平合理之建議，實不為過。
5.3.6調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建議即逕以調解不成立結案」之調解作法，明定為「政府採購錯誤行為態樣」
依政府採購法第85條之4對於「調解建議」與「調解方案」有不同之規定與效果。當雙方「不能合意但已甚接近」時，所出具者為「調解方案」，且針對公共工程履約爭議既有「先調後仲」之規定，倘若申訴會或調解委員因機關堅持己見或差距仍大而不出具調解建議，將造成該條款｢機關不同意調解建議或調解方案，致調解不成立，可以進行仲裁｣之「先調後仲」立法形同虛設，當非立法之原意。另按「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議…」、「採購申訴審議委員會應公正行使職權…」、「調解過程中，調解委員於審酌當事人提出之所有資料後，本於第16條酌擬平允之解決辦法，以申訴會名義提出書面調解建議…」、「申訴會委員應超然、公正行使職權…」分別為政府採購法第85條之3第2項、第86條第2項、採購履約爭議調解規則第18條、採購申訴審議委員會組織準則第7條所明定，故調解委員應超然、公正行使職權，調解委員應出具調解建議，以發揮調解之功能。建請工程會函頒政府各級機關之採購申訴審議委員會，要求處理履約爭議調解案件，不應受主辦機關及其上級機關之各種不當壓力影響，將「以機關主張作為調解建議」、「調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建議即逕以調解不成立結案」之調解作法，明定為「政府採購錯誤行為態樣」，以保障公共利益與廠商之權益均能合法合理的獲得保障。
行政院公共工程委員會雖表示98年1月5日 及98年3月9日 座談會與會委員、專家學者及機關代表多數贊成，但依據會議參加人員名冊可知，機關代表贊成與否本不意外，而所謂的專家學者本就大多是申訴會的委員，會議紀錄亦未見所有委員均發言，在發言委員之個人意見也不見其他委員均表贊同下，工程會即認定與會之專家學者均表示合議審議制合法適當，顯與事實不符。細究各委員之意見，甚少直接表示「合議制合法適當」之意見，大多是從工程會設定之特定議題即合議制是否有統一見解、避免缺漏的作用等特定議題論述，並無直接認定合議制是合法適當。若工程會依申訴會委員之部份意見認為合議制可行，就認定合議制合法適當，豈非是將「委員合議是否適法」之適法性問題又交由「委員合議方式」來認定，此種證明方式之邏輯及正當性顯有問題，不言可喻。
5.3.7小結與建議
按公共工程具有契約金額龐大、施工期限長、專業技術性高、關聯性複雜、且具時效性及公共安全和利益特性，因此相較於一般營建工程更具高風險性與不確定性，由於涉及廣泛，衍生契約極為複雜，關連廠商眾多，一旦發生爭議，問題責任歸屬頗難釐清。至於爭議發生，除了招標過程外，從工程契約履行，如工作物瑕疵責任，故意或過失侵害業主、承包廠商或他人權利，及債務不履行所負擔債務行為，甚至違背工程技術成規所引發公共危險行為事實，均可能造成業主、承包廠商或第三人間糾紛，從糾紛當事人間關係，可分機關與承包廠商；或機關、承包廠商與第三者及承包廠商與承包廠商間三種；另外也可以從糾紛發生階段，或問題性質等做不同分類，但根據過去資料顯示，以施工階段糾紛最為嚴重，如工期計算、價款給付、品質認定、工程變更處理等；實務上常發生之履約爭議，除可依採購法鎖定調解及仲裁程序解決外，另憲法第16條明定「人民有請願、訴願及訴訟之權」，因此當人民權利受到侵害，或發生權利義務衝突，乃至法律關係爭議時，自可向國家司法機關提起民事訴訟，但當事人得於訴訟前，聲請法院調解或向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，以為救濟。
1. 工程履約爭議調解機制由「採購申訴審議委員會」掌控，違反調解精神；為期建立公平、合理之調解機制，建請工程會儘速採納國際慣用之調解機制，以提高調解品質及效率，並儘速建立公平、快速、專業之仲裁機制。
2. 對二十億元以上工程，透過合約建立DAB或DRB之機制，當發生履約爭議時，由雙方同意之第三者擔任仲裁者角色，以快速解決爭議、避免延宕工期；惟雙方仍可保留未來 交付仲裁或訴訟之權利。
3. 行政院公共工程委員會參考台灣高鐵及國外FIDIC、香港赤臘角機場等之調解機制，儘速改善「公共工程履約之調解與仲裁機制」，以健全公平、公正之調解與仲裁，且應正視工程主辦機關對於仲裁制度無由排斥拒絕之不正當心態，致爭議無法即時解決。
4. 勿以機關主張作為調解建議、調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建意及逕以調解不成立結案。
5. 建請工程會函頒政府各級機關之採購申訴審議委員會，要求處理履約爭議調解案件，不應受主辦機關及其上級機關之各種不當壓力影響，將「以機關主張作為調解建議」、「調解委員受限主辦機關主張而未出具調解建議即逕以調解不成立結案」之調解作法，明定為「政府採購錯誤行為態樣」。
表5.2
工程會及地方申訴會政府採購爭議案件收結案統計表（102年1-12月）
申訴
|
調解
|
合計
|
||||
機關
|
收案件數
|
結案件數
|
收案件數
|
結案件數
|
收案件數
|
結案件數
|
工程會
|
541
|
535
|
525
|
524
|
1066
|
1059
|
臺北市
|
55
|
59
|
122
|
126
|
177
|
185
|
新北市
|
24
|
24
|
35
|
42
|
59
|
66
|
臺中市
|
20
|
17
|
44
|
51
|
64
|
68
|
臺南市
|
8
|
8
|
26
|
24
|
34
|
32
|
高雄市
|
54
|
37
|
59
|
57
|
113
|
94
|
資料來源：工程會網站
表5.3 工程會及各地方申訴會政府採購爭議案件收案件數統計-依採購類別（102年1-12月）
機關
|
工程
|
財物
|
勞務
|
合計
|
工程會
|
469
|
320
|
277
|
1066
|
臺北市
|
169
|
33
|
64
|
266
|
新北市
|
37
|
8
|
14
|
59
|
臺中市
|
23
|
14
|
46
|
64
|
臺南市
|
19
|
4
|
11
|
34
|
高雄市
|
76
|
17
|
20
|
113
|
資料來源：工程會網站(含申訴及調解)
表5.4
工程會及各地方申訴會調解案件結案統計（102年1-12月）
機關
|
收案數
|
結案（含101年度以前收件）
|
實體結案
|
成立件數
|
不成立
件數
|
成立比率
|
不成立
比率
|
工程會
|
525
|
524
|
365
|
235
|
130
|
64%
|
36%
|
臺北市
|
122
|
126
|
95
|
79
|
16
|
83.15%
|
16.85%
|
新北市
|
35
|
42
|
34
|
13
|
21
|
38.24%
|
61.76%
|
臺中市
|
44
|
51
|
41
|
29
|
12
|
70.74%
|
29.26%
|
臺南市
|
26
|
24
|
19
|
10
|
9
|
52.64%
|
47.36%
|
高雄市
|
59
|
57
|
50
|
40
|
10
|
80.00%
|
20.00%
|
資料來源：工程會網站
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