第六章 與法規不完備相關議題 議題一：綜合營造業經營範圍已非限於法定業務

8.2 綜合營造業經營範圍已非限於法定業務

8.2.1前言

    依營造業法92年2月7日發布實施以來，其營造業法及公司法之增修，尚無明文營造業『限於專業經營』，自可辦理土木、建築工程及其相關業務以外之業務。以「擋土支撐及土方工程專業營造業」為例；針對綜合營造業對其承作與土方分包之法律爭議問題探究，爰綜合營造業者以土方工程申報自行開挖，實者以土方清運及機具租賃(含操作人員)等名義分包予非法開挖業者。因擋土支撐及土方工程專業營造業業者，屢向台北市政府都市發展局檢舉陳情近100多件，因而市長當下責令相關建管單位，追朔清查自102年元月1日起所有公共及民間工程之土方工程，經申報為「自行開挖」之營造業者計有1100餘件。將全數交由勞動局逐件認定「承攬」或「僱傭」關係，以釐清勞工安全責任，凡經確認係「承攬關係」者，皆以違反營造業法進行處分，遂將交由營造業審議委員會審議，為免造成綜合營造業困擾，建請承辦人員宜依營造業法曁其他建築法令規範，以公平合理方式處理此問題。

8.2.2綜合營造業經營範圍已非『限於專業經營』

   查營造業法第3條第1款規定，其經營範圍「係指土木、建築工程及其相關業務」，又同條第3款亦規定：「綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理『營繕工程』施工及管理等整體性工作之廠商」；此稱營繕工程係指土木、建築工程及其相關業務，為同條第1款所明定。是綜合營造業依營造業法及公司法之增修，尚無明文營造業『限於專業經營』，可辦理土木、建築工程及其相關業務以外之業務。因此，除依公司法第129條第2款：「所營事業」專指許可業務，為章程內應記載必要事項外；並得依據公司法第18條：「公司所營事業，除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制」、公司名稱及業務預查審核準則11規定：「公司章程及登記表所載之營業項目須與預查表一致，以概括方式記載『除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務』」。是綜合營造業營業項目統一登記為「綜理營繕工程施工及管理等整體性工作」外，故尚無增加專業營造業之營業項目，此依內政部93.5.19台內營字第0930006264號、內政部98.07.16台內中營字第0980806563號、93.06.10台內營字第0930084447號、、內政部營建署93.5.28營署建字第02908462號、內政部營建署93.6.10台內營字第0930084447號、經濟部91年1月24日商字第09102010620號等函釋參照。

    依法一般綜合營造業其實際之經營模式皆以六種型式經營如下附件所示，以達綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之效果，且起造人亦不宜將土方(基礎)工程分開發包予「土方工程專案營造業」承作，否則違反建築法及營造業法相關規定。           資料來源：台灣區綜合營造工程工業同公會法規委員會副主任委員李桂潨彙整

8.2.3綜合營造業依營造業法第25條第1項規定之立法意旨，自得承攬專業工程項目

    依營造業法第25條第1項規定：「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，『得』交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。」是依其立法意旨，除綜合營造業與訂作人之承攬合約有特別約定自行施工者外，綜合營造業得自行承攬施作專業工程項目，自可得「自行施工專業工程項目」或「基於自由意願選擇」是否交由專業營造業承攬？另查營造業法各項罰則中，並未針對營造業法第25條第1項設定罰則，可見本條立法意旨並非限制或禁止綜合營造業必須將專業工程項目分包專業營造業。既然營造業法第25條採用『得』而非『應』，依其規定，除綜合營造業與定作人之承攬合約有特別約定需自行施工者外，即定作人於承攬合約內無特別約定者，綜合營造業就承攬之「營繕工程或專業工程項目」合約中之契約施工項，自行決定分包予合法業者或租賃機具人員進行施工，或得將專業工程施工項交由專業營造業承攬施工，可見本條立法意旨，並非限制或禁止綜合營造業必須將專業工程項目分包專業營造業，營造業法亦未就違反營造業法第25條有罰則規定，可見並無強制性。

    此外，營造業法第25條第1項規定：「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外」，所稱「約定需自行施工者」之涵義為何，因營造業法及細則未有定義，是綜合營造業依營業項目，其對建造之土方工程之執行，該項工程涵蓋於整體性工程內之單一項目，無庸置疑。基於法之意旨，並未限制綜合營造業不得將「營繕工程」或「專業工程項目」於自行施作時，委託其他合法廠商提供機具人力，並以自有「專任工程人員」親自監督執行工程施工，並依法負擔各項法定責任，依營造業法第25條第1項規範意旨，亦為法之所許。復依台北市政府建築工程管理處頒行之申報臺北市建築工程剩餘資源處理作業「表2-民間建築工程剩餘資源處理計畫書」內「開挖專業營造業」得與承造人(即綜合營造業)相同，亦即綜合營造業得施作「專業工程項目」（參附表）。

8.2.4擋土支撐及土方工程專業營造業選擇登記之專業工程項目，須同時具備該兩項

    依營造業法第8條規定列舉專業營造業共12種，而「擋土支撐及土方工程專業營造業」為其專業工程項目之ㄧ，其專業營造業選擇登記，從法立法精神來看，須同時具備「擋土支撐」及「土方工程」等兩項作業時，始符合其專業營造業之範圍，其立法例如下：

1.依立法院公報第92卷第5期院會紀錄『行政院版』，就其該專業工程項目之立法意指係「擋土支撐及土方工程：構造物下部結構之構築，為防止施工中地盤崩塌，而採用假設擋土壁等各種支保工程，並土石挖填、整地、廢土處理等工程」，據營造業法第8條第2款專業營造業登記之專業工程項目：「擋土支撐及土方工程」，依其法規定及其立法意旨，係一體不宜拆開，須兩者同時具備「擋土支撐及土方工程」此兩項專業工程才算是專業營造業，且基於安全及工程特性，尚需置專任工程人員。

2.依立法院公報第91卷第75期委員會紀錄，就前『柯署長鄉黨』說明綜合營造業『轉交』是指「協力廠商間有長期的合作關係」，又謂目前採取不限制轉交或分包，透過自由市場機制去運作。

8.2.5綜合營造業「自行施工」之涵義

   按營造業法第25條第1項：「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與『定作人』約定須自行施工者外，『得』交由專業營造業承攬……」，依法意旨綜合營造業作業過程中，除與定作人約定外，並『得』轉交專業營造業，自包括其他廠商；依法涵義顯然不一定需要轉交給專業的工程公司來做，日本就採用這樣的方式，而「自行施工」並非指「自有機具或自有勞工」，而是自有「專任工程人員」親自監督執行工程施工，並依法負擔各項法定責任。基於營造業工程之多樣性，在業務需要時取得必要之「機具設備」即可，自當包含租賃「機具」施作。此與機具設備是否自有或機具操作手是否為其受雇而為其投保勞保？均無關。此為何綜合營造業依營造業法第25條第1項規定之立法意旨，亦得自行施作專業工程項目之法律基礎，因綜合營造業同樣亦須具備一定之資本額與設置專任工程人員。同理；專業營造業其大部份車輛、機具亦同樣未規定必須具備自有機具設備，事實上專業營造業之機具亦不一定是其自有。甚者，一般專業營造業所登記之專業工程，常不只登記1項甚至多達8項以上，若要求8項以上之專業工程之機具均須自有，那更是不可能之負擔。

1.查營造業法施行細則第6之1條出資種類，雖含有機具設備乙項，然未規定僅能以自有「機具設備」施工，亦未明文限制不得租賃「機具」施作。包含「現金、不動產、機具設備、貨幣債權、公積、股息與紅利、公司債轉換股份及認股權憑證轉換股份等」眾多標的，多屬金融性資本，雖含有機具設備乙項，但未規定必須自備有「機具設備」等設施，則法中只規定此8項佔資本額90%以上即屬合法，顯見機具設備於資本額之比例不僅只佔一小部分，甚至可以不須自有機具設備，而以其他7項為出資種類，顯見營造業法規定之營造業，並未強制規定機具設備必須自有，只僅為資本額之一種形式，甚未規定一定比例，亦未強制營造業須自備有機具。

2.綜合營造業於自行施作時，係綜理施工及管理責任，自可自行或僱用符合工程特性之人力及租賃機具設備等方式處理，綜合營造業委託其他合法廠商提供機具人力，並以自有「專任工程人員」親自監督執行工程施工並依法負擔各項法定責任者，依照營造業法第25條第1項規範意旨，亦為法之所許。

   惟經台灣區綜合營造工程工業同業公會歷次開會與向內政部反應，關於「營造業法」第25條之自行施工定義及相關事宜，就綜合營造業建造工程之土方工程執行法律爭議問題釐清，終獲內政部於103年12月15日台內營字第1030813771號函釋如下：

1.綜合營造業在綜理營繕工程施工及管理等整體性之工作時，如係其自行履行原契約之全部或主要部份，故屬本法第25條規定之「自行施工」。

 2.如廠商履約需具有相當設備、機具，其以租賃設備機具代替自有者，因尚符合政府採購法第65條規定所稱之「自行履行」，故與本法第25條所定之「自行施工」無違。

  3.營造業從業人員僱用部份，除營造業法所規定應設置之人員（負責人、專任工程人員、工地主任、專業工程特定施工項目應置之技術士）外，其他人員之設置尚無明定；惟綜合營造業者僱用人力施作時，應依個案事實判定雙方關係究係屬「承攬」或「僱傭」關係；若屬「僱傭」關係，則應可認定其為「自行施工」；若屬「承攬」關係，受轉交者若為營造業且非屬政府採購法第65條所稱之「轉包」行為者，則與本法第25條所定「自行施工」無違；若受轉交者為非營造業，則違反本法第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業」，另其轉交者若將營造業登記證書或承攬手冊交由他人使用經營營造業業務，則違反本法第54條規定：「…處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰緩，並廢止其許可。…營造業自廢止許可之日起5年內，其負責人不得重新申請營造業登記」。

8.2.6營造業租賃機具人員開挖土方工程，非屬「僱傭」關係

            營造業法第25條第1項規定綜合營造業「自行施工」之涵義時，自應注重專業工程項目於施工現場是否有專業工程人員參與及監督，透過營造業法之架構與立法意旨既可辨明，則不該捨營造業法之精神，比附援引其他民事、勞動法令之規定，何況勞動部於90年6月18日台勞檢1字第00283325號函頒「加強勞工安全衛生法第17條及第18條檢查注意事項」，係為落實勞工安全衛生法第17條及第18條之施行，監督原事業單位於交付承攬時，善盡危害告知及統合安全衛生管理義務，督促各級承攬人，使其工作場所之安全衛生條件符合有關法令規定，以減少職業災害發生；惟查該注意事項係蒐集近幾年而訂定，係屬行政指導而非法令，與營造業法第25條規定「自行施工」租賃機具（含操作手），係不能相提並論，何況，營造業法第25條所稱之「自行施工」並不受限於綜合營造業必須自有機具及自行僱用勞工進行施工（例如向合法業主租賃機具及人力派遣），只要工程施工由專任工程人員參與及監督執行，且綜合營造業及專任工程人員負擔各項法定責任，即屬適法^[1]，幾點說明如下：

1.有關勞動法令對於「承攬」或「雇傭」關係之認定，是基於對勞工之保護目的，認定應該負責勞工法令責任之雇主而來，其規範目的與營造業法不同，本不應直接援引。

2.依民法所規定之承攬，是泛指法律上「一方為他方完成一定之工作」之契約關係，至於「施作工程」並非法律專業名詞，而為完成工程所有可能方式之總稱，採用承攬、僱傭、租賃、人力派遣均無不可。

3.租賃業縱然因為同時提供機具與操作手予綜合營造業進行施工而被認為屬「承攬」關係，但此機具與操作手仍舊是在綜合營造業之專任工程人員擬定之施工計畫指示下，並受監督查核而完成工作，此種情況下，綜合營造業依營造業法第25條「自行施工」之範疇。

8.2.7營造業得以租賃具具設備代替自有，於法有據

    按營造業法第34條第1項：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。」營造業法對於影響營造業資格之專任工程人員，規定應為繼續性之從業人員確實受聘於該營造業。然營造業法並未規定機具操作手或其他勞工必須直接受雇於該營造業，機具操作手或其他勞工亦非影響營造業資格與設立之要件，因此，營造業法第25條所稱之「自行施工」並非指「自有機具或自有勞工」進行施工，而是指自有「專任工程人員」監督執行工程施工並依法負擔各項法定責任，方屬營造業法「自行施工」之意涵。是營造業如具有相當設備之資格，得以「租賃、資賃承諾證明」代之，其法令規定如下：

1.政府採購法第65條第2項規定，本法所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部份，由其他廠商代為履行。

2.政府採購法施行細則第87條規定，該主要部份，指招標文件為主要部份或應由得標廠商自行履行之部分。「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條第1項第4款：「具有設備者。其範圍得包括完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務所需之自有設備。其尚無自有者，得以租賃、資賃承諾證明或採購中或得標後承諾採購證明代之」。

3.行政院公共工程委員會89年3月23日工程企字第89006979號函說明略以：依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條第1項第4款」規定，廠商具有相當設備之資格，得以「租賃、資賃承諾證明」代之，則依舉重明輕之法理，廠商如確以租賃機器設備代替自有，於法尚無不合。」   

8.2.8小結與建議

  台灣當前營造業經營艱難的情勢，在營造業者間普遍的認知是一不必真實具備資本、工程技術與施工機具設備，惟於工程技術的不斷發展，營建工程相關工法也隨之不斷改進革新，造成營建機具種類日趨複雜，而營造廠商通常無法具備所有施工所需之機具。因此，在現今與未來的營建市場上，營建機具租賃公司將成為營建產業中的重要一環，依營造業法令規定營造業資本結構種類，並未強制規定必須自備有「機具設備」等設施，足見「機具」僅為資本額之一種形式，亦未規定一定比例，亦未強制營造業須自備有機具，是基於營造業工程之多樣性，在業務需要時取得必要之「機具設備」即可，自當包含租賃「機具」施作綜合營造業。

1.  建請政府主管機關應依營造業法暨相關法規規定，秉持公平合理處理土方工程爭議問題。

2.  建議修改新增營造業法施行細則第17條，將綜合營造業「自行施作」之態樣明文規定清楚，避免公務機關因條文有灰色地帶而有不同處理方式。

3.  依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條第1項第4款」規定，廠商具有相當設備之資格，得以租賃、租賃承諾證明或採購中或得標後承諾採購證明代之。

4.  政府機關不能用公法的行政手段介入私法領域，強迫土方工程只能發包給專業營造廠，降低綜合營造廠之營運效能，並使專業營造廠壟斷土方工程市場！似乎違反公平交易法第19條的相關規定！

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[1]最高法院89年度台上字第1620號判決意旨：

  查勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第2條第6款、第9條第1項定有明文。是無論雇主與勞工訂立僱傭契約或承攬契約，亦不問其薪資給付是否計件，如符合上開勞動契約之要件，即有勞動基準法之適用，否則如認承攬契約無適用餘地，雇主與勞工訂立承攬契約，將規避該法之適用，則非事理之平。

2.最高法院89年度台上字第2371號判決意旨：

  按勞基法所稱勞工，依同法第二條第一款規定固係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的（民法第487條參照），故祗要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，並未以僱傭契約為限。準此，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之。

3.最高法院94年度台上字第573號判決意旨：

  按解釋當事人之契約，應通觀全文，於文義上及論理上詳為推求，並斟酌立約當時之事實及其他一切證據資料，以為判斷之標準，不能拘泥於契約之文字，期不失立約人之真意。又稱「僱傭」者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱「承攬」者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。