第一章 與政府採購作為相關議題 議題五：主辦機關於招標時所附契約草稿或訂約後之合約內容訂有不公平條款

3.6主辦機關於招標時所附契約草稿或訂約後之合約內容訂有不公平條款

3.6.1前言

    近年來國內營建市場景氣低迷，政府機關公共工程招標亦採最低標決標，造成營造廠商為維持工作持續，不惜低價搶標，甚至低於成本勉強標到工程，營造廠商為能執行契約行為，在合約執行中因承受原未預期的風險，辛勞頓時化為烏有，最後即是財務週轉不靈宣告倒閉。從而不了解政府採購環境逕決定參與政府採購公共建設，是一項冒險之舉，是故最低標決標方式使得廠商得有搶標得標機會，進而衍生工程品質、工期問題，如此惡性競標，往往是造成公共工程執行績效一蹶不振之主因。其次，工程招標決標作業過程，如何善用採購法各項規定，使其達到真正公開、公平、公正且合理化，將是考驗工程主辦機關之智慧與能力，主辦機關應審慎處理之。尤其決標方式與工程品質好壞有絕對的關係，對於招標方式，宜就工程內容、業主及廠商雙方最大權益著想，採行能形成雙贏之妥適招標方式，因此，推動我國之營建工程法律能儘早法制化，並能合理規範公共工程契約之權利義務，以維契約公平之精神，亦更能早日與國際工程慣例接軌。

3.6.2公共工程契約上認定與適用之糾葛

    按國內營造廠商之人力、機具、資金成本、工作量及工作能力等各不相同，工程標案投標前，各投標廠商應考量各種不同狀況，以對自身公司有利之條件，方依據業主提供之標單據以投標，現本契約已執行完畢，承包商始主張契約內容不公平並提出依其方式之計算，若予以允許，不僅讓業主無法預估工程風險，且對其他未得標之廠商有失公允。承包商雖依補充說明條款規定，限制原告所得請求因停工而生之額外管理費用，僅限於工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護費用，乃屬顯失公平之條款，承包商因停工必須增加之工地管理維護費用，除上開項目外，尚有機具維修、保養費用、人員待命及閒置費用、履約保證等費用及利息支出等云云，惟按，揆諸民法第240條之規定：債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出或保管給付物之必要費用，且公共工程委員會所定之工程採購契約範本第21條第10項亦規定機關得就廠商因停工而增加之必要費用為補償，則在工程案件中，廠商於施工期間因工程停工所增加之費用，必須係提出或保管給付物之必要費用方得請求至明。

  公共工程契約依其工作內容，可大致區分為設計契約、監造契約、施工契約及材料採購契約；其中多數契約具有金額高，工期長及地下隱伏狀態不可預見等因素，契約當事人之風險因此增加，不但契約爭議發生之機會提高，爭議涉及之金額高達數億亦頗為常見。工程契約是一承攬之債權契約，因工期甚長，本質上通常較一般買賣、租賃、借貸等民事訴訟事件較為複雜，因為工程糾紛不僅牽涉工程契約條款、履約中往來文件解釋等相關法律上認定與適用之糾葛，還包括許多工程慣例及工程背景知識，再加上工程本身之複雜性與不可預測性及繼續性，界面整合不易、用地取得不易，又常因設計疏失、設計考量不週、材料規格變動、管線介面與設計無法配合、地質問題、安全考量、施工疏失等原因，造成須變更設計，影響工程成本、工期及完工效益，甚且產生履約爭議，造成爭議不斷。

3.6.3定型化契約條款預先擬定，顯失公平

    定型化契約條款所以需要特別控制其對他方當事人之拘束力，原因即在於他方當事人就爭議條款，僅有形式上之契約自由，而無實質之契約內容決定之自由，以致於在該條款下，當事人之契約關係有「顯失公平」之情形。蓋定型化契約條款，既係預先擬定，則從人性自私自利觀點，即難免產生擬定條款之一方當事人以其預定之條款，而為免除或限制自己責任、加重他方責任、轉嫁風險予他方等有利自己而不利他方之約定。故定型化契約條款究竟對於他方當事人有無拘束力，應實質審查條款內容，而非僅從形式上要求預定條款當事人於締約前提供他方磋商變更機會，而不論雙方在經濟、法律與資訊地位上，是否處於平等磋商地位。

    公共工程契約中風險分擔之方式可分為二大類，第一類為事件發生契約有約定處理方式者，如展延工期事由發生時，承包商得依一定方式申請展延工期，業主且依一定方式審核同意，投標時承包商可不用將此種事由之風險成本加以考量。第二類為事件發生契約無約定處理方式，亦即一般所謂之免責條款。如總價結算契約中約定漏項或數項不足之風險完全由承包商承擔。國內公共工程契約條款實仍還有進步的空間，以下謹就兩項概括事項提供具體建言：

1 將業主的索賠權利及程序明定，應為公平合理之規範原則。

  國內工程契約常見對於承包商之索賠程序定有程序規範，且進而對未遵守者論以失權效果。姑不論該失權之約定是否違反權利保護原則之法理，但片面排除主張業主主張索賠或扣款時應遵守之程序，應不適當。因此，建議國內公共工程契約亦應明定，當業主對承包商有可索賠或可扣款之事由時，「業主應於察覺引起索賠的事項或情況後盡快發出通知」，日後方有主張之權，較屬公平合理。

2.將風險分配方式及法律效果明定於契約條款，應為完備明確之合意體現。

  國內之條款較諸於FIDIC國際工程標準契約條款，各項條款中卻僅有工作內 容之描述，而無明確之法律效果。尤其，在風險分配原則：「風險應分配予立於掌控風險地位之人」及「風險不宜分配予無能力承擔風險結果之人」之下，吾人實不宜再於契約中模糊陳述、或由預定契約之一方擬定利己單方條款，以規避理應承擔之風險。尤其在我國亟與國際接軌的此時，更應借鏡FIDIC 國際工程標準契約條款，將宜分配予公共工程契約內「立於掌控風險地位之人」之風險，載明於契約文字內，並且包含工期展延、追加費用、補償合理利潤等法律效果，方有助於各方契約當事人謹慎努力履行契約，亦方為信賴協力之礎石。

3.6.4現行工程契約有不公平合理情形

    公共工程依採購法第18條公開招標機制決標，由於其預算／底價編列方式僅能以正常工率依預估數量編列，對於免責條款所對應之成本，並無法於預算／底價中編列，而且承包商因需最低價方能得標，因此其若欲得標，無形中需放棄反應此種風險之成本，因此造成決標價中隱含潛在之不公平因素。一個良好的發包制度之規劃與真正的付諸實施才能覓得一合理優良廠商，工程品質才能得到保障，營造廠商的經營環境也將因而獲得改善，在國內營建市場景氣低迷的今天，政府再造振興經濟，一套良好的工程發包制度是不可缺少的。國內工程招標手續及合約，各機關各自為政，雜亂無章，並無統一規範可言，且公家機關為求保身，規避責任，訂定不利廠商之契約，如設計圖瑕疵或數量不足時，均由乙方負責，而不追究甲方之疏失；業主核定延長工期，卻對其所造成業者之損失不予補償；甲方要求趕工，卻不予以加價；或因變更設計，工程必須延期，甲方卻只准延期而不准工程管理費用加價等等不合理規定，皆以甲方利益著眼而閃脫本身風險為主，形成「不公平合約」。
    目前國內的政府採購實務經過幾十年實施辦理的結果，已存有許多不合理的情況，常叫局外人難以理解，例如，資格審查無彈性，絕大多數案件皆為價格標，議價程序不明，採購契約制式不甚公平、不合理的合約風險分配、冗長的爭議前置程序，許多狀況下規定工程司有最後解釋或決定權等情形。因此，業主單位遇此種風險項目與承包商產生爭議時，似應將此種因公開招標造成對承包商潛在不公平之因素列入考量，予以承包商適度調整金額之機會。在公共工程合約中經常可以看到諸如『承包商對於本工程設計與資料，均應充份了解，對於所有工程結構均應詳加檢算，並對施工中可能遭遇之一切困難及安全問題均應自行採取因應及補強措施，承包商應自負修復或賠償之責，其所需費用應自計入投標總價內，得標後不得要求加價…』之條款，又如『承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之權利，則應視為承包商所遭受之任何損失，已做補償，承包商須放棄要求之權利…』…等等都是很明顯的不公平條款。

　                     表3.7 工程糾紛（或爭議）發生的原因及種類

序號	種  類	常見的原因	備  註
一、 工程契約糾紛之主要原因	工程契約品質不佳	1.關連承商間之介面工作事項說明不清或工作責任範圍不明。 2.合約條款規定不明確。 3.契約規定不完整。	業方及監造單位人員之保守心態由於唯恐圖利他人的顧慮，再加上承辦人員的保守心態，導致常有擴大解釋或解釋偏差的結果，致徒生爭議。
	契約條款不公平	1.總價承包之工程，在施工中發現有數量不足或工程項目漏列之情形仍由乙方自行負責。 2.因甲方原因所導致之工程進度落後，乙方不得要求賠償。 3.甲方要求乙方趕工，卻不予加價。 4.工程驗收及尾款給付，無期限限制。 5.工程規定為日曆天，雨天及假日不予扣除。 6.契約疑義以甲方解釋為準。	公共工程合約屬於民法之承攬契約，其條款內容在與該法之內容相違背時，常易被裁定為無效。 公共工程合約基本上仍有『附合契約』（或定型化契約）的屬性，承攬人只有附合，而無法異議。
	設計及監造疏忽	1.設計圖、施工說明書及工程價目單內之材料、設備之規格、數量不符或漏列。 2.設計錯誤致無法施工。 3.設計圖面不完整。 4.監造單位指示錯誤。	在面對民、刑事責任及行政責任的潛在威脅下，在執行契約內容或解釋契約文義時更難免趨於保守，以致於更不利於承攬人。
二、 工程合約糾紛的種類	規劃設計階段	1.設計瑕疵、錯誤之賠償責任 2.規劃設計作業延誤之逾期賠償責任 3.變更設計之界定及設計費用之爭議 4.委任契約中止之相關損害賠償責任 5.委任關係消滅時受任人或繼承人之繼續履約義務	政府機關委託事務所或顧問機構辦理規劃、設計及監造工作，在法律上是一種委任關係，相關的服務契約較工程承攬契約單純，但是規劃設計的成果，其品質卻對下一個階段（施工）的成敗與順利與否具相當關鍵的影響
	發包階段	廠商資格不符之爭議	主辦機關並經常規定連同一些保障己方及牽制承攬人的條款（相對於不利於承商）訂定在投標須知內，並以『投標須知』、『工程招標補充說明書』做為合約之重要文件
	施工階段	1.合約未明訂施工及材料品質 2.因外界不可抗力因素所造成之工期、總價變動 3.因歸責於定作人之原因，致承攬人不能如期開工 4.因歸責於定作人或其使用人之原因，致影響工期及總價 5.乙式計價之爭議 6.工程圖說與投標單不符 7.總價承包與追加減帳 8.工期計算 9.工程變更 10.不同的工地狀況（合約圖說與工區現況不符） 11.工程因定作人因素，造成停工，增加成本	承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之權利，則應視為承包商所遭受之任何損失，已做補償，承包商須放棄要求之權利…』…等等都是很明顯的不公平條款
	驗收階段	1.完工之認定、逾期責任及逾期罰款 2.瑕疵之改正	通常業主遲延付款、拖延付款，且期間又不計利息
	保固階段	工程保固期間損壞責任之認定	保固期間過長。

                                                                      資料來源：本研究整理

3.6.5小結與建議

    以往公共工程的合約文件，通常係由業主、設計者訂定，契約內容自以保護業主為主，並期規避工程之風險損失，以致造成契約之訂定欠缺公平合理性，採購機關為移轉應負之責，乃藉擬定契約之便，挾其備有行政、經濟之優勢與地位，將風險轉嫁於承包商承擔，並訂免責條款。則國內之公共工程契約俗有「帝王條款」之稱，惟於採購法實施後，此種現象已略見改善，職是，不公平或不完備契約，業主雖可據以保障權益，避免承擔風險，卻可能造成工程成本提高，不利工程招標、契約執行困難，增加仲裁或訴訟的可能性，工程無法順利推展，以致爭議不斷。

1.建議政府相關工程主辦單位對於重要之公共工程應廢棄最低標決標，採行改良之招標方式，盡量採用效能標，以減少低價搶標的惡性競爭不良惡習。

2.各級政府機關應積極改進不公平契約及不當招標方式，並依內政部、公共工程委員會所頒契約範本，訂定公平契約，不合理規定予以刪除，且應增列仲裁條款之規定，凡屬公共工程之業主，一旦受承包商之要求仲裁時，應有義務接受，且不宜訂有限制期限的前置條款。

3.建請各級政府機關能夠採用公平合理的契約，本著誠實信用方法，行使權利，履行義務，以減少訟源，俾降低社會成本，促進公共工程順利進行。

4.採購契約條款內容不夠嚴謹或有前後矛盾情形，如合約規定工程經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年，與工程招標補充說明書中，承包商應負保固五年之規定，前後不一致，甚或漏列保固年限。

5.採購契約宜訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，對於終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。

  表3.8 現行工程契約有不公平合理情形條款調查表

項次	主辦機關契約條款	不公平合理	備 註
1	因進口材料或設備之國家法令變更而致履約成本增加	中華民國政府以外，其他國家政府所為，致履約成本增加或減少者，契約價格不予調整。	例如：大陸砂事件，依以上條款便不能增加費用。
2	變更之拒絕	1.業主有權辦理變更，現行變更若為追加，單價部份原合約項目相同者引用原合約單價；若原合約項目無，引用市議會審議單價或依合約相關項目以比例調整單價，若廠商不同意價格依第V條爭議處理方式辦理，廠商無法拒絕變更。    2.工程圖說、項目、金額及工期不明之狀況下，不應硬壓承商接受。 3.合約變更時，已載列價格之工作相同者則應儘量引用，故業主多遷就本條件，尋求類似累同項目引用，而現場實際變更後新增工作之施作環境條件，未必適用於原合約，造成承包商不敷成本，不符公平精神。 4. 建請業主依據政府採購法第六條之規定秉持公平合理之方式，參酌最新市場行情價格編列預算。 5.業主合約變更之手續冗長而緩慢，造成承包商須先墊付成本，承包商又不得拒絕業主變更命令，不符公平精神。	例如：某些項目因合約標價低，若變更追加愈多廠商賠愈多，最後只能議價不成，依合約規定爭議方式處理（調解或訴訟）。
3	仲裁條款之刪除	現行條款僅能調解或訴訟，如捷運工程局刪除仲裁條款，對廠商較不利。
4	變更程序過長	業主合約變更之評估與議價手續冗長而緩慢。
5	工程棄土無處可去	政府未設置合法棄土場，卻將棄土責任推給無公權力之營造業者，合約規範中所指合法棄土地點，均係虛假或過時資料，致營造業者須支出購買棄土證明及實際棄土兩次費用。
6	捷運材料規範係湊成又不合理	捷運材料規範常取世界各種相關產品規格之總匯，甲產品規格取一項，乙產品規格取一項，湊成捷運材料規範，市場上卻找不到合乎新規範之產品，而且規範中亦常有不合理之規定。	如需曝曬美國加州陽光若干時間不變形之規定。
7	合約工期日數規定不合理	營造業者為求得標，未在招標前提出要求更改，或在訂約後才發現，反而在變更設計或工期展延時，被要求簽訂斷尾條款，不得提出管理費要求。
8	機關供給材料機具及設備保管責任不合理	廠商對所領用或租借自機關之材料、機具及設備除因不可抗力而毀損、滅失者，應無須負責。
9	機關推卸責任	因機關所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，定作人不承擔賠償責任。
10	業主契約變更設計引用原契約計價項目編列預算	變更設計所造成之虧損，造成廠商沈重財務負擔。
11	物價指數	1.物價指數之調整以總指數為準，不同意以分類指數調整。 2.物價指數之調整未含電梯及電扶梯工程。
12	一般條款規定承包商負安全衛生及環保責任	承包商所有施工作業均應按本合約規範(包括施工安全衛生手冊及施工交通管制與安全設施手冊等有關安全、衛生與環保之規定辦理，並應負責行人及車輛交通之管理，以確保受施工作業影響之人員及公眾之  安全及衛生。如有任何未按合約規定辦理之情事，工程司應依「台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地勞工安全衛生須知」及其補充規定止付該月工地安全衛生費及環境保護費，該等費用ㄧ經止付，承包商即不得藉任何理由要求於往後之估驗計價中補發…….. 。	建議：一般條款6.2修正為：「…缺失ㄧ經改善，該等止付費用即應辦理給付，所有安衛、環保費用 除已確定缺失始終未予改善得以扣款外，其餘均應於結算時完全計付…」。
13	不公平、不合理處之一式計價項目	1.許多可量化之項目細設單位常於單價分析表中明顯壓低作業數量後，再彙總其為一式計價項目，致使承商施作時常不敷所需，善良管理人為順利完成合約責任，祇有被迫自行吸收該不合理之額外支出。 2.由於一式計價項目之金額已定，業主已無經費壓力，常有許多隨興之指示增加廠商額外負擔，並因而扭曲工地正常資源之合理分配，因此而造成本工程不利之後果，其責任亦全由承商負擔。 3.有些一式計價項目，業主以其中某些作業項目減作為由，辦理減帳，對於某些加作之項目卻未相應辦理追加，顯係極不合理，如管線保護一式計價案。
14	附屬之工作項目將不予計量計價之不合理	1.規範計量規定：本章工作附屬之工作項目將不予計量計價，其費用應視為包含於已整體計價之項目內。附屬工作項目包括，但不限於下列各項：（各案不同，略）。 2.工程價目單就單價分析表之說明：乃詳細表內各計價項目之成本費用分析（諸如：設備及其附件、材料及其配件、安裝及其雜料、運送費、測試調整與平衡費等）；其目的僅供工程司於執行合約期間依一般條款辦理變更設計之估價參考。 3.許多單價分析有數量編列不足或漏項之情形，此均為設計單位之疏失，而卻藉由上述兩款不合理之規定，將所有損失轉由承商吸收。
15	一般條款合約變更之議價基礎不合理	工程司依規範變更命令，其價款由工程司與承包商按以下原則亦定之。如工程司認為該工作與工程價目單內已載列價格之工作相同者，則按該單所載可適用之價格估價之。如工程司認為係屬新增工作項目時，則工程價目單之單價及價格，應儘量合理引用，作為議定價格之基礎。如無法引用時，應經雙方協議合理單價。	1.工程期間受國際鋼筋及金屬價格巨幅波動、國内砂石供需失調、勞基法工時調整及勞退新制實施之影響，原約單價已完全不符實際。 2.許多變更追加案雖然工作名稱與原約項目同，然由於時空變異、場地侷限、施作規模不同及交維影響等因素，造成小搬運、滯工時間、機具動復員及移動之成本分攤等增加，致原約單價完全不符實際所需。 3.業主辦理契約變更案始終採原約單價為議價基礎，承商迫於無奈，於契約變更書勉強同意用印。
16	規範計量規定	覆蓋板及施工圍籬均按核准之施工圖安裝完成之數量計量，惟不得大於工程價目單所示之數量，超出時以工程價目單之數量計之。承包商於投標時應周詳考量施工需求，並就工程數量上限等事宜充分反應成本於相關單價內，承包商為其方便或趕工而增加之施工數量將不予計量。	1.如捷運地下施工需考量當地之交通流量狀況、地下管線配合遷移條件、未知之地下綜合狀況、沿線與居民之互動及配合業主、各機關、民代之指示等，在長期分階段施工之狀況下原約所編列之數量，完全不敷需求。 2.原約設計完全無法符合實際施工階段之需求，而承商送審之施工圖應為唯一施工與計量之依據，如此權利、義務方能平衡。 3.惟前述規範超出合約數量以合約數量計價，未達合約數量則改以實際數量計，如此之規範規定較一式計價更為不公。

                                                                      資料來源：本研究整理